En contra de definir el consentimiento y de equiparar abuso y agresión: un análisis del informe del CGPJ sobre la Ley de Libertad Sexual

Un año después de su aprobación en el Consejo de Ministros, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha emitido su informe sobre el anteproyecto de ley de libertad sexual —u, oficialmente, el anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual—. Una norma en trámite de la que ya hay dos borradores y que, hasta la fecha, ha recibido informes preceptivos tanto del CGPJ como del Consejo Fiscal. 

El extenso informe del CGPJ se centra, principalmente, en tres cuestiones: la equiparación de los delitos de abuso y agresión sexual, la definición de consentimiento y la especialización de los juzgados. Tres propuestas principales que han articulado la llamada ‘Ley del solo sí es sí’ y que han recibido una valoración desfavorable por parte del CGPJ. El informe ha salido adelante por unanimidad y solo cuenta con un voto particular de la magistrada y vocal Pilar Sepúlveda.

En él, Sepúlveda se desvincula de la valoración realizada por los otros dos ponentes del informe acerca de los juzgados especializados en materia de violencia sexual, ya que la magistrada sí “valora muy positivamente la previsión de especialización de los órganos judiciales y de sus titulares”. 

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Violencia sexual
¿Qué propone la ley de libertad sexual del Ministerio de Igualdad? Preguntas y respuestas

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Sobre la ley de libertad sexual

Como explicábamos, el Ministerio de Igualdad ya ha hecho públicos dos borradores del anteproyecto de la ley de libertad sexual. El primero, en marzo de 2020, cuando se llevó al Consejo de Ministros; y el segundo, a finales de año. Un borrador cuya segunda versión presentaba modificaciones relevantes respecto al primero después de que el Ministerio de Igualdad recogiese “aportaciones de numerosos colectivos sociales y organizaciones feministas, así como valoraciones de otros departamentos ministeriales y comunidades autónomas”, apuntaban fuentes de esta cartera a Newtral.es.

Así, el anteproyecto pretende generar un marco legislativo para los delitos sobre violencia sexual, ya sea modificando el ya existente en el Código Penal o instaurando nuevos mecanismos como la implementación de juzgados especializados para estos delitos. Pero también propone novedades en materia de prevención, educación y especialización de los profesionales que tienen que tratar con víctimas (policías, sanitarios, jueces…). 

En el segundo borrador añadieron también la tercería locativa, que sería la sanción penal “a quien destine un inmueble a favorecer la explotación de la prostitución de otra persona”, y modificaron, entre otras cosas, el ámbito de aplicación, pasando a ser una ley para mujeres a partir de 16 años a ser una ley para mujeres, niñas y niños. 

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Violencia sexual
Castigo penal a la explotación de locales para prostitución y otros cambios de la ley de libertad sexual

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Sobre la definición de consentimiento

Uno de los aspectos más criticados en el informe del CGPJ es la definición de consentimiento. Según el borrador de la norma, “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado por actos exteriores, concluyentes e inequívocos su voluntad de participar en el acto”. 

Según el Ministerio de Igualdad, esta ley vendría a regular lo establecido por el Convenio de Estambul, una norma internacional que los Estados miembro deben aplicar a la hora de legislar en sus territorios. Dicho Convenio fue aprobado en 2011 por el Consejo de Europa y ratificado por España en 2014, y en su artículo 36.2 señala: “El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”.

Por otro lado, la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, sobre la estrategia de la Unión para la igualdad de género solicita “medidas más enérgicas en relación con la legislación sobre delitos sexuales y subraya que el sexo siempre debe ser voluntario” y “pide a la Comisión que incluya recomendaciones dirigidas a todos los Estados miembros para que modifiquen la definición de violación en su legislación nacional de forma que se base en la ausencia de consentimiento”. 

Sin embargo, el CGPJ apunta que el Convenio de Estambul, en su formulación sobre el consentimiento, “no contiene determinación alguna acerca de cuáles hayan de ser los medios necesarios para manifestar esa voluntad”. “El Convenio no impone a los Estados parte una concreta definición del consentimiento sexual, sino que deja un margen de apreciación en este punto”, añade. Por tanto, concluye el Consejo, “la definición proyectada de consentimiento sexual resulta innecesaria”. 

Además, apunta el CGPJ, definir el consentimiento de esta manera en una norma podría provocar “un desplazamiento de la carga probatoria”, siendo la defensa del acusado quien deba probar que sí hubo consentimiento. Y lo sustenta alegando que “no se oculta en la exposición de motivos [del anteproyecto de ley cuando se refiere a ‘reorientar el régimen de valoración de la prueba’”.

El concepto jurídico al que hace referencia el CGPJ es la inversión de la carga de prueba. La magistrada Cira García, socia de la Asociación Mujeres Juezas de España (AMJE), explica a Newtral.es que “el Consejo viene a insinuar que si no se acredita que el consentimiento es expreso, el acusado va a ser condenado por agresión sexual”: “Esto no es cierto. La víctima tiene que seguir acreditando que no hubo consentimiento. Además, si hay falta de pruebas o la ausencia de consentimiento no está debidamente acreditada, se aplicará el principio de in dubio pro reo, es decir, la presunción de inocencia prevalece”, añadía García.

Esta magistrada señala también que la definición de consentimiento “es importante como herramienta para aplicar la perspectiva de género”: “El interrogatorio, por ejemplo, se centrará en cómo consintió y no en cómo se opuso”. Sin embargo, el CGPJ en su informe considera que será al contrario: “Provocará que los interrogatorios se centren en el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para integrar el alcance de la cláusula ‘circunstancias concurrentes’”. 

Patricia Laurenzo, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga, considera “incorrecta” la interpretación del CGPJ sobre la definición de consentimiento: “La crítica de fondo es que se obligará a la defensa a probar que existió el consentimiento expreso. No coincido en eso. Creo que no hace falta definir el consentimiento. Es decir, no estoy de acuerdo ni con lo que propone la ley pero tampoco con lo que dice el CGPJ. No es un problema de inversión de la carga de la prueba como quiere hacer creer el Consejo. En Derecho Penal todos los elementos de un delito los tiene que probar un fiscal. No se puede exigir a la defensa que pruebe que no concurre el delito, sino que hay que probar que sí concurre el delito, por lo que no tiene sentido lo que argumenta”, apunta en conversación con Newtral.es.

Para Laurenzo, el problema de definir el consentimiento, en tanto que no es una cuestión conceptual sino probatoria, es que “al exigir el consentimiento expreso se está ampliando el ámbito de prohibición penal”: “Hay jueces, como es lógico en una sociedad patriarcal, que pueden hacer una valoración del caso con una perspectiva muy sexista. Pero eso se puede corregir a través de instancias superiores, como ocurrió con el caso de La Manada. Lo que no se puede hacer a través del Derecho Penal es corregir los sesgos sexistas del juzgador ampliando la tipificación de un delito. Eso se tiene que hacer a través de formación, no se puede traducir en más punición”. 

Por otra parte, el informe del Consejo Fiscal sobre la ley de libertad sexual, publicado en febrero de este año, valora favorablemente ya que “se ajusta plenamente a las exigencias previstas en el Convenio de Estambul” y que va en la línea de lo que apuntaba el Tribunal Supremo en su sentencia 145/2020. Sin embargo, señala el Consejo Fiscal, se ha optado por una definición “en negativo”, algo que “incrementaría la dificultad” sobre qué debe entenderse por consentimiento expreso.

Sobre la reorientación del régimen de valoración de la prueba que apuntaba el CGPJ, el Consejo Fiscal señala que «en modo alguno esto se traduce en una inversión de la carga de la prueba o en una vulneración del principio de presunción de inocencia, dado que seguirá correspondiendo a la acusación acreditar que no hubo actos exteriores, concluyentes e inequívocos que implicasen un consentimiento

CGPJ y Ley de Libertad Sexual: Sobre los delitos de abuso y agresión

Actualmente, el Código Penal diferencia entre agresión y abuso sexual, y considera la penetración una agravante. En ninguno de los dos casos hay consentimiento por parte de la víctima. La diferencia radica, por tanto, en que en el primer caso (agresión) se emplea la violencia o intimidación, y en el abuso no. La pena para la agresión sexual es de uno a cinco años de prisión; y para el abuso sexual, pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses.

El artículo 179 es el que contempla la agresión sexual con penetración o “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”, y añade que “el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años”. Y si hay penetración en caso de abuso, según señala el artículo 181.4, la pena de prisión irá de cuatro a 10 años.

Todas estas condenas podrían aumentar si hay agravantes como “la actuación conjunta de dos o más personas”, “el uso de armas” o el de “fármacos o drogas” que anulen la voluntad de la víctima, tal y como especifica el artículo 180.

El anteproyecto de ley plantea modificar el artículo 178, eliminando la dualidad, es decir, la diferencia entre abuso sexual y agresión sexual. Esta equiparación implicaría que la ausencia de consentimiento en una relación sexual será siempre considerada agresión sexual. De este modo, desaparece el delito de abuso sexual.

Las penas, en este sentido, también cambian. Así, el artículo 178 queda redactado del siguiente modo, según se lee en el anteproyecto de ley: “Será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado por actos exteriores, concluyentes e inequívocos su voluntad de participar en el acto”.

Según el actual Código Penal, este artículo contemplaba penas de entre uno y cinco años. Es decir, se mantiene el mínimo pero se rebaja el máximo. Lo mismo sucede con el artículo 179. Cabe aclarar que no toda agresión sexual será considerada delito de violación. Se considerará violación, según el anteproyecto de ley, “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”.

El castigo para este delito, con la modificación, sería pena de prisión “de cuatro a diez años”, en vez de “seis a 12 años”, como indica la actual codificación penal.

También se modificarían las penas cuando cuando concurran agravantes tales como la comisión del delito por la acción conjunta de dos o más personas —agresiones grupales—, cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación sentimental con el agresor o cuando para la comisión del delito el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier sustancia que produzca este efecto.

En este caso, las penas pasarían a ser de dos a seis años de cárcel para agresiones sexuales sin penetración —en vez de cinco a 10 años—, y de siete a 12 años para agresiones sexuales con penetración, es decir, violaciones —en vez de 12 a 15 años como contempla el actual Código Penal—.

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Sentencias sobre violencia sexual
El recorrido jurídico hacia la libertad sexual

Sobre esto, el CGPJ apunta que podría producirse “un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor”. “Pero también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad”, añade. 

La catedrática Patricia Laurenzo considera necesario eliminar el delito de abuso: “El CGPJ habla en su informe de casos en los que concurra gravedad extrema, pero es que el bien jurídico que se protege no es la integridad física, sino el de la libertad sexual, por lo que tiene sentido que haya un único delito, el de agresión sexual”.

Sin embargo, Laurenzo coincide con el CGPJ en que “al dejar una sola categoría, se equiparan lesiones a la libertad sexual de muy diferente nivel”.

Gema Varona, doctora en Derecho Penal, investigadora en el Instituto Vasco de Criminología y profesora de Política Criminal y Victimología en la Facultad de Derecho de Donostia, explica a Newtral.es que “abuso suena a algo menor”: “Viene a decir que se ha extralimitado en el uso de algo pero que no es una agresión. Ahora bien, cómo lo traducimos a la técnica legislativa creo que no es sencillo”.

Varona también apunta que “puede violarse el principio de proporcionalidad cuando se agrupan los delitos”: “Si llamamos a todo agresión, cómo hacemos para que, de manera precisa, se distingan las cuestiones más graves. Pero lo más importante es qué consideramos que es más grave. Tradicionalmente, y así se ve en el Código Penal, la penetración es lo que se ha considerado más grave. Sin embargo, en mi experiencia con víctimas, para muchas mujeres es más grave que las imágenes de una agresión se difundan en redes que la penetración en sí”.

Respecto a esto, el Consejo Fiscal valora “positivamente” la unificación terminológica porque puede contribuir a “evitar o reducir la victimización secundaria”. Sin embargo, sí contempla que algunas penas tienen un “incremento considerable”, algo que “podría afectar al principio de proporcionalidad”.

Sobre los juzgados especializados

El anteproyecto de ley de libertad sexual establece que serán los Juzgados de Violencia sobre la Mujer los que tengan las competencias para instruir los casos de violencia sexual. Para ello, el documento señala que “en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, y de la Ley 50/1981 por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal” con el propósito de revisar “las competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”.

El CGPJ se muestra contrario a esta propuesta al considerar que “la especialización jurisdiccional se disipa en una materia como esta”, ya que “su transversalidad se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferentes”. La magistrada Pilar Sepúlveda, en su voto particular, sí considera justificada esta especialización. 

“El CGPJ viene a decir que al ser los delitos tan distintos y variados, crear esos organismos puede ser muy complicado, pero también es complicado ir a Marte y lo hacemos”, apunta la penalista y criminóloga Gema Varona. Por su parte, la magistrada Lucía Avilés señala en conversación con Newtral.es que “estos juzgados son los que, sin duda, deben llevar estos casos”, aunque advierte de que “la especialización es incompatible con la saturación y la falta de medios”: “Si ahora atribuimos otras competencias a los juzgados de violencia sobre la mujer sin solucionar antes la sobrecarga ya existente, al final vamos a limitar el derecho de las mujeres al acceso a la Justicia”.