Mutilación genital femenina: un delito en el Código Penal y que contempla el anteproyecto de Ley de Libertad Sexual

“La #MutilaciónGenitalFemenina es una de las formas de violencia machista más cruel contra las mujeres y una grave vulneración de los derechos humanos. Por eso trabajamos para que la Ley de Libertad Sexual reconozca esta y todas las violencias machistas”, tuiteaba Irene Montero, ministra de Igualdad, el pasado 6 de febrero, Día Internacional de Tolerancia Cero con la Mutilación Genital Femenina. 

¿Está penado este delito en el Código Penal? ¿Desde cuándo? Y si así es, ¿qué contempla el anteproyecto de Ley de Libertad Sexual sobre la mutilación genital femenina (MGF)? Te lo explicamos. 

¿Está castigado en el actual Código Penal?

Sí, el Código Penal vigente contempla este delito, si bien no hace referencia explícita a la mutilación genital femenina, sino a la mutilación genital.

En concreto, el artículo que lo regula es el 149.2, que dice así: “El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección”.

La magistrada Lucía Avilés señala, en conversación con Newtral.es, que, desde su punto de vista, “hay un déficit de perspectiva de género en el lenguaje”: “Se habla de mutilación genital y no de mutilación genital femenina. Es un delito que afecta a mujeres y niñas, por lo que a pesar de que la Ley Orgánica de 2003 [bajo la cual se modifica el artículo 149] reconoce que es algo que afecta a mujeres y niñas, en el Código Penal se sigue la inercia de técnica legislativa sin tener en cuenta el género”, añade.

¿Qué supone la reforma de 2003 del Código Penal?

Como apuntaba Lucía Avilés, en 2003 se reforma el Código Penal, y se incluye de manera específica el delito de “mutilación genital”. Esto no significa que antes no se considerase delito. Lo explica a Newtral.es Miren Ortubay, abogada, criminóloga y profesora de Derecho Penal en la Universidad del País Vasco: “El delito ha existido siempre, pero es cierto que el derecho penal estaba pensado por y para hombres. La mutilación genital femenina parece que no entraba en el imaginario de los legisladores. Con la reforma de 2003 se menciona específicamente ‘mutilación genital’”.

Esto, para Ortubay, tiene dos significados: “Por un lado, supone más protección para las mujeres. Pero, por otro, la reforma del Código Penal de 2003 forma parte de la Ley Orgánica de 2003, una legislación en materia de extranjería muy hostil hacia los inmigrantes, por lo que la reforma también conlleva la parte de criminalización”.

Patricia Laurenzo, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga, comparte esta visión: “Los tribunales nunca pusieron en duda que fuera un delito. La reforma de 2003 es una especie de aclaración. Se vendió como si hasta ahora hubiese sido un delito impune en España, pero no es así. Es cierto que en la exposición de motivos de la Ley Orgánica de 2003 se habla específicamente de mutilación genital femenina, pero lo hace en un marco más amplio que estigmatiza a la población migrante. El Código Penal no incluye ‘femenina’ en su reforma, pero no hace falta que lo diga para que se entienda que está incluida”, apunta en conversación con Newtral.es.

“En la reforma del Código Penal de 2003 se incorpora el término ‘mutilación genital’ como nomen iuris con una finalidad fundamental simbólica, de visibilización”, apunta a Newtral.es María Acale, catedrática de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz.

En 2005, el Gobierno modificaba la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina. “El hecho de que las mutilaciones sean una práctica tradicional en algunos países de los que son originarios los inmigrantes en los países de la Unión Europea no puede considerarse una justificación para no prevenir, perseguir y castigar semejante vulneración de los derechos humanos”, apuntaba la modificación legislativa.

De esta manera, la jurisdicción española comenzaba a ser competente para perseguir este delito, aunque este fuese cometido fuera del territorio español —siempre y cuando los responsables residiesen en España habitualmente—.

¿Contempla el anteproyecto de Ley de Libertad Sexual la MGF?

Sí, el anteproyecto de Ley de Libertad Sexual —cuyo primer borrador fue presentado hace casi un año y el segundo borrador, a finales de 2020 — señala: “Asimismo, entre las conductas con impacto en la vida sexual, se consideran violencias sexuales la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acecho con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual”. 

Pero, ¿qué contempla exactamente? En primer lugar, prevé cambios en el Código Penal en relación a este delito. También contempla “protocolos de actuación que permitan la detección y atención de casos de mutilación genital femenina y de matrimonio forzado, para lo cual se procurará la formación específica necesaria para la especialización profesional, pudiendo incluirse acciones específicas en el marco de la cooperación internacional al desarrollo”.

Además, al ser considerada la MGF una forma de violencia sexual, las víctimas podrían acogerse a los artículos 51 (reparación) y 52 (indemnización) del anteproyecto de ley sobre derecho a la reparación. En concreto, el artículo 51, sobre reparación señala que “las víctimas de los delitos relativos a la violencia sexual tienen derecho a la reparación, lo que comprende la compensación económica por los daños y perjuicios derivados de la violencia, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición”.

Patricia Laurenzo considera que esto “sí puede ser positivo, ya que tendría en cuenta a las víctimas de MFG como víctimas de violencia sexual en ámbitos que no son el penal”.

Para la magistrada Lucía Avilés esto “tiene sentido” en tanto que “el Convenio de Estambul considera la mutilación genital femenina como una forma de violencia de género”.

Dicho Convenio fue aprobado en 2011 por el Consejo de Europa y ratificado por España en 2014, y es una norma internacional que los Estados miembro deben aplicar a la hora de legislar en sus territorios. El texto señala que se criminalizan delitos tales como la práctica de la mutilación genital femenina, el matrimonio forzoso, el acoso, el aborto forzado y la esterilización forzada”: “Esto significa que por primera vez los Estados se verán obligados a introducir en sus sistemas jurídicos estos delitos graves que no existían anteriormente”. 

Miren Ortubay señala que “en nuestro ordenamiento jurídico ya está previsto como un delito, por lo que se necesita actuar en el campo de la prevención, más que en el penal”: “Cabe preguntarse si en una ley sobre la libertad sexual es adecuado incluir otros delitos que, si bien pueden estar relacionados con esto, son pluriofensivos. El Convenio de Estambul señala que la mutilación genital femenina es una forma de violencia de género, pero no dice que sea específicamente un forma de violencia sexual. Creo que es un delito previo a la libertad sexual, por lo que, en mi opinión, confunde y difumina el objetivo de la ley al meter esto o el matrimonio forzado”. 

¿Qué cambios penales prevé la Ley de Libertad Sexual sobre la MGF?

El anteproyecto de Ley de Libertad Sexual, que sigue en fase de tramitación, indica en su disposición final quinta que se modificará el artículo 83.2 del Código Penal, que quedará con la siguiente redacción: “Las anteriores prohibiciones y deberes se impondrán asimismo cuando se trate de delitos contra la libertad, matrimonio forzado, mutilación genital femenina y trata de seres humanos”. 

Es decir, el anteproyecto de ley no modifica el artículo 149.2 que actualmente regula el delito de mutilación genital: ni para añadir “femenina” ni para trasladar este delito, que está en el capítulo de lesiones, al capítulo de ataques contra la libertad y la indemnidad sexuales. Lo que modifica es el artículo 83.2, que contempla prohibiciones en la suspensión de una pena. 

Esto significa que, cuando un condenado tiene una pena inferior a dos años y, por tanto, puede evitar su ingreso en prisión, se le pueden imponer prohibiciones tales como no poder comunicarse o acercarse a la víctima. En concreto, el apartado 2 del artículo 83 contempla esto mismo pero en relación a los delitos de violencia de género. En este caso, se impondrán siempre y automáticamente las reglas 1, 4 y 6 indicadas en el 83.1, que son: 

• Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que se determine por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada
• Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos
• Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, y otros similares

Modificar el artículo 83.2 para incluir no solo la violencia de género contemplada en la Ley 1/2004 implica que en los delitos de mutilación genital femenina, cuando el condenado pueda evitar ingreso en prisión porque su pena es inferior a dos años, se le aplicarán estas mismas prohibiciones.

La catedrática Patricia Laurenzo considera que “es un derecho penal simbólico”: “El delito de mutilación genital, en el artículo 149, contempla una pena mínima de seis años y una máxima de 12. Pero el 83 es para ingresos en prisión que se suspenden porque la pena es inferior a dos años. Es decir, a no ser que se apliquen muchos atenuantes, cosa muy rara, un delito de mutilación genital femenina nunca va a tener una pena de prisión de menos de dos años, por lo que esa modificación del artículo 83 en la práctica no supone gran cosa”. 

María Acale apunta también que “al estar castigada la MGF con una pena tan alta, el condenado no se va a ver beneficiado por los mecanismos de suspensión de la pena contemplados en el artículo 83”: “En cualquier caso, supongo que podría tener sentido en el caso de que se hubiera producido una tentativa de delito de mutilación genital, ya que la pena sí podría llegar a ser inferior a dos años”.

Miren Ortubay, por su parte, cuestiona la idoneidad de esta reforma: “La MGF es un delito que cuando se da es en el ámbito de la familia. Para los delitos en el ámbito de la familia ya se aplica automáticamente un alejamiento de la víctima. ¿Qué viene a reforzar la reforma del artículo 83? No creo que aporte nada nuevo, salvo casos muy específicos donde quizá la persona condenada no sea un familiar, pero son excepciones. En cualquier caso, cabe preguntarse si tiene sentido este automatismo, ya que puede implicar separar a la menor de sus padres y llevarla a un centro de acogida”.

[Mutilar un cuerpo, mutilar un derecho]