Ley Trans: todo lo que propone Igualdad en torno a la autodeterminación de género en un borrador muy similar al que presentó el PSOE en 2017

El acuerdo de coalición entre PSOE y Unidas Podemos contemplaba la creación de tres leyes articuladas en torno a la diversidad y la garantía de derechos de los colectivos más vulnerados: la Ley de Igualdad de Trato (o Ley Zerolo, que el PSOE registró a finales de enero), la Ley LGTBI y la Ley Trans. Estas dos últimas han sido redactadas por el Ministerio de Igualdad, borradores que, si bien todavía no han sido registrados en el Congreso, se han dado a conocer este miércoles. 

[Consulta aquí el borrador de la Ley Trans y aquí el borrador de la Ley LGTBI]

El borrador de la ley trans contempla eliminar los requisitos que establece la actual Ley 3/2007 para el cambio de sexo registral de las personas trans, y propone unas normas básicas y comunes en diferentes ámbitos (sanidad, empleo, educación, justicia) para todo el territorio español, normas que las comunidades autónomas, en sus competencias, deberán implementar.

La ley suscita muchas preguntas: ¿qué es la autodeterminación de género?, ¿qué dice el PSOE al respecto?, ¿qué propone la ley en diferentes ámbitos?, ¿puede generar inseguridad jurídica? Te lo explicamos.

PSOE y Ley Trans: ¿Autodeterminación sí o no?

La Ley Trans es la que más polémica ha desatado ante la previsión de que se articulase en torno al principio de la autodeterminación de género, como así ha sido finalmente. El aparente desencuentro entre los dos partidos que forman el Gobierno de coalición se evidenció cuando, en junio de 2020, el PSOE elaboró un comunicado —que puedes consultar aquí— en el que hablaba “de una polémica creciente respecto a la utilización y la confusión, en ocasiones interesada, de algunos conceptos fundamentales en el feminismo, como son el sexo y el género”: “Hay teorías (concretamente la Teoría Queer) que van ganando terreno en el mundo académico y activista, y que niegan la existencia del sexo biológico, por lo que desdibujan y difuminan la realidad de las mujeres. Si se niega el sexo, se niega la desigualdad que se mide y se construye en base a este hecho biológico”, señalaba el escrito. 

El documento, dirigido a secretarías y portavocías del propio partido, estaba firmado por los cargos socialistas José Luis Ábalos, secretario de Organización, Carmen Calvo, vicepresidenta primera, Santos Cerdán, secretario de Coordinación Territorial, y Alfonso Rodríguez, secretario de Relaciones Institucionales. El comunicado iba acompañado de un argumentario donde se manifestaba la oposición a la libre determinación de la identidad de género.

Así, argumentaba el PSOE en su documento, el partido se mostraría contrario “a los posicionamientos que defienden que los sentimientos, expresiones y manifestaciones de la voluntad de la persona tienen automáticamente efectos jurídicos plenos”, ya que la autodeterminación de la identidad de género “carece de racionalidad jurídica”.

Sin embargo, fue el PSOE quien abrió el camino en España para introducir la autodeterminación de género. Así, en marzo de 2017, el partido registró en el Congreso una “proposición de ley para la reforma de la Ley 3/2007 [aprobada también por el PSOE] para permitir la rectificación registral de la mención relativa al sexo y nombre de los menores transexuales y/o trans, para modificar exigencias establecidas en el artículo 4 respecto al registro del cambio de sexo, y para posibilitar medidas para mejorar la integración de las personas extranjeras residentes en España”. 

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La ley de 2007 y la autodeterminación de género

¿Qué regula la Ley 3/2007? Esta norma, actualmente vigente, requiere que la persona haya sido diagnosticada con disforia de género, para lo cual es necesario un informe médico o psicológico. Además del diagnóstico de disforia de género, la ley de 2007 exige que la persona que solicita el cambio de sexo registral debe haber “sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado”, algo que se acreditará también vía informe médico. La exención de someterse a tratamientos médicos solo sería posible “cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia”.

Esta ley sí descartó la necesidad de que la persona se hubiese sometido a una intervención quirúrgica de reasignación de sexo. Múltiples asociaciones LGTBIQ+ reclaman, desde hace años, la despatologización de las personas trans bajo el concepto de autodeterminación de género, es decir, que no sea necesario ni un diagnóstico de disforia de género ni el sometimiento obligatorio a tratamiento médico. 

En relación a la autodeterminación de género en el contexto europeo, cabe destacar que la Comisión Europea publicó en junio de 2020 un extenso informe sobre el reconocimiento legal del género en la Unión Europea. En él, la Comisión Europea señala que “el procedimiento basado en la autodeterminación de género, defendido en la resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en 2015 y en los Principios de Yogyakarta, es la aproximación más respetuosa con las personas trans y refleja los más altos estándares de derechos humanos, así como la más accesible”.

En conversación con Newtral.es, Francisco Peña Díaz, doctor en Derecho especializado en derechos humanos de las personas LGTBI, señala que, a tenor de lo expuesto en el informe de la Comisión Europea, “España se encuentra en el furgón de cola de Europa en cuanto al reconocimiento legal del género, como Austria, Eslovaquia, Estonia, Finlandia, Italia, Polonia, Reino Unido y República Checa”: “El informe critica que los procedimientos en estos países exigen actuaciones médicas intrusivas. Por ejemplo, someterse a tratamientos hormonales durante meses (Polonia, Italia) o incluso años (España)”, añade.

Ley Trans: La propuesta del PSOE de 2017 y la Ponencia de 2019

El PSOE, una década después (en 2017), planteaba en su proposición de ley eliminar estos requisitos, reconociendo que aunque “supuso un hito”, “el paso del tiempo y la experiencia en la aplicación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo han determinado la necesidad de la reforma de la misma”. La propuesta, aunque mucho más breve ya que no regulaba aspectos sanitarios, educativos o laborales, es muy similar a lo propuesto por el Ministerio de Igualdad en su Ley Trans.

Además, dos años después, en marzo de 2019, se publicaba en el BOE el informe correspondiente a la Ponencia sobre la proposición de ley del PSOE en 2017, elaborada por diputados de diferentes partidos políticos. Un documento que venía a reafirmar la necesidad de modificar la Ley 3/2007 según lo dispuesto en la proposición de ley del PSOE de 2017. 

Así, tanto la propuesta legislativa de 2017 como el informe resultante de la Ponencia de 2019 recogen una resolución del Consejo de Europa de 2015 que insta a “desarrollar procedimientos rápidos, transparentes y accesibles, basados en la autodeterminación, para cambiar tanto el nombre como el sexo registral de las personas trans en sus certificados de nacimientos, documentos de identidad, pasaportes, certificados académicos y otros documentos similares”. Ambos documentos, aunque no emplean la expresión “autodeterminación de género como tal”, incluyen un concepto muy similar al señalar que el Estado debe reconocer el derecho a la “identidad sexual o expresión de género autopercibida y libremente determinada por cada persona”.

La Ponencia fue acordada y firmada por diferentes grupos parlamentarios: PSOE, PP, Podemos, Esquerra Republicana, PNV y los partidos del Grupo Mixto. El Partido Popular votó en contra de dos de los puntos de la ley: la disposición adicional segunda y el apartado 1 de la la disposición final segunda. Estos dos puntos eran los referentes a la elaboración de un informe sobre cómo se modificaría el ordenamiento jurídico español para reconocer el género no binario (el de aquellas personas que no se identifican ni como hombre ni como mujer), así como a la posibilidad de que los progenitores con una intersexualidad acreditada en el nacimiento pudieran dejar en blanco la mención del sexo en el Registro.

Entre medias, en marzo de 2018, cabe recordar que Unidos Podemos presentó su propia proposición de ley trans, aunque no prosperó. 

El cambio de sexo registral para mayores y menores de edad en el borrador de la Ley Trans

Los puntos más novedosos son los referidos al cambio de sexo registral, tanto para mayores de edad como para menores. Así, el borrador señala que “toda persona de nacionalidad española, mayor de 16 años y con capacidad suficiente, podrá solicitar por sí misma la rectificación de la mención registral del sexo”.  Para ello, no se precisan “más requisitos que la declaración expresa” de la persona, como también recogía la proposición de ley del PSOE de 2017 y la Ponencia de 2019.

En relación al cambio de sexo registral, la ley prevé que las personas extranjeras también puedan acceder a este derecho. El artículo 18 señala los requisitos que operan para estas personas en concreto, que sería acreditar que llevarlo a cabo en su país de origen es legalmente imposible o que de hacerlo suponga un riesgo para su propia vida o integridad.

Sobre el cambio de sexo registral en menores, una regulación también muy similar a lo propuesto por el PSOE años atrás, se establecen diferentes tramos. Así, cuando tengan más de 16, no necesitarán consentimiento de los progenitores (o tutores legales) y podrán realizar la solicitud ellos mismos. Cuando tengan entre 12 y 16, necesitarán el consentimiento de los progenitores (o tutores legales) pero podrán realizar la solicitud por sí mismas o a través de sus progenitores. Para los menores de 12, se necesitará tanto el consentimiento como que la solicitud la realizan los progenitores. 

En el caso de menores de 16 años o menos, si hay desacuerdo entre los dos progenitores (uno está a favor y el otro no) o entre los progenitores y el menor (ninguno de los dos padres quiere), se procedería al nombramiento de un defensor judicial. Mientras que para este caso la Ponencia 2019 designaba al Ministerio Fiscal para que solicitase la rectificación en nombre del menor, este borrador opta por la figura del defensor judicial. 

“Sería un tipo de procedimiento que se regula por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que prevé el defensor judicial como una figura creada para defender a los menores en caso de desacuerdo con sus padres. Según el artículo 4 de esta ley, el Ministerio Fiscal debe intervenir en todos los procedimientos en los que esté comprometido el interés de un menor. Por tanto, probablemente la solución del borrador de Ley Trans sea la más garantista, al incluir al defensor judicial para representar los intereses del menor al tiempo que el Ministerio Fiscal vela porque estos respondan a su interés superior”, apunta el jurista y doctor en Derecho Francisco Peña Díaz.

Por otro lado, la ley de 2007 no permite a los menores cambiar su sexo registral, de acuerdo al artículo 1 de la norma que especifica que la persona debe ser mayor de edad. “El Tribunal Constitucional [TC] declaró inconstitucional ese inciso, pero solo en la medida en que prohíba el reconocimiento legal del género a los menores con ‘suficiente madurez’ y que tengan una ‘situación estable de transexualidad’”, apunta el jurista Peña Díaz. Por tanto, los menores, a raíz de la sentencia del TC, podían cambiar su sexo registral en las mismas condiciones que los adultos: con hormonación y un diagnóstico de disforia de género.

Para el abogado Isaac Guijarro, de Olympe Abogados (bufete que lleva diversas causas LGTBI), “eliminar los requisitos también para los menores trans implica que ya no tienen que hormonarse obligatoriamente para cambiar su sexo registral”. De hecho, apunta Guijarro en conversación con Newtral.es, “a los menores se les da la opción de poder cambiar su nombre en el DNI sin tener que cambiar el sexo”: “De esta manera, se posibilita que puedan vivir más acorde a su identidad de género sin tener que dar aún el paso de cambiar el sexo registral”, añade.

En relación al nombre, la Ley Trans del Ministerio de Igualdad, a diferencia de la proposición de ley del PSOE de 2017, prevé que las personas trans puedan modificar su sexo registral sin tener que cambiar su nombre, “entendiendo así que no tiene por qué haber nombres de mujer y de hombre, y que hay personas trans que quieren cambiar su sexo registral para tener más garantías jurídicas de acuerdo al sexo/género con el que se identifican pero están cómodos con su nombre de nacimiento”, apunta el abogado Isaac Guijarro.

Ley Trans, hormonación y acompañamiento sanitario

¿Y pueden los menores trans hormonarse? Sí. De acuerdo al borrador de la Ley Trans, el artículo 27.2 regularía este acceso, señalando que “el tratamiento hormonal comprenderá el tratamiento para el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad, para evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados”, y “el tratamiento hormonal cruzado para favorecer que su desarrollo corporal se corresponda con el de las personas de su edad, a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios deseados”. 

En cualquier caso, apunta este artículo, “se informará a la persona menor y a sus representantes legales sobre la posibilidad de posponer o reducir la medicación, respetándose en todo caso la decisión de la persona interesada”. El artículo 27.1 contempla que el Sistema Nacional de Salud incluya “la asistencia sanitaria necesaria para el tratamiento hormonal, terapia de voz, cirugías genitales, mamoplastias, mastectomías y material protésico en la cartera de servicios comunes en las condiciones que se establezcan”: “Dicha asistencia sanitaria incluirá el acompañamiento en todos los aspectos de la salud física y mental de la persona”, apunta el documento.

Isaac Guijarro señala que “la hormonación en menores ya existe en España”: “La regulan las distintas comunidades autónomas, que tienen delegadas las competencias en materia sanitaria. En Cataluña, por ejemplo, se pueden hormonar a partir de 13 años, pero en Madrid tienen que esperar a los 18”. 

[Así regulan ya varias CCAA la autodeterminación de género]

“Si bien la propuesta de Ley Trans no establece una edad concreta, sí señala que determinados tratamientos se podrán comenzar al inicio de la pubertad. Entiendo que las comunidades autónomas, como Madrid, tendrán que modificar su legislación. Habrá problemas porque al no especificar una edad concreta, sino un periodo, cada comunidad autónoma decidirá cuándo es el inicio de la pubertad”, explica Guijarro.

La posibilidad de invadir competencias autonómicas en una ley estatal como esta podría suponer un recurso de inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional. Blanca Rodríguez, profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla especializada en derechos humanos, considera que “no hay invasión de competencias”: “No veo el peligro de que pueda haber tal recurso. Las CCAA tienen competencias, sí, pero el Estado se preserva ciertas competencias también en esos ámbitos (el sanitario, el educativo…) para que el ejercicio de los derechos tenga una mínima base igual en todo el territorio, como establece el artículo 149.1.1 de la Constitución”, explica a Newtral.es.

Personas trans no binarias

Lo que Unidas Podemos no ha incluido en esta propuesta legislativa y sí lo hacía en su propuesta de 2018 es la inclusión de un tercer sexo en España: el neutro o no binario. Así, en el documento de 2018, el partido proponía crear esta categoría jurídica en relación al sexo registral para las personas trans no binarias (aquellas que no se identifican ni como hombres ni como mujeres). En el reciente borrador solo se contempla que aquellas personas que lo deseen podrán omitir la mención de uno u otro sexo en el documento de identidad, pero seguirán estando adscritas a un sexo legal aunque este no aparezca explícitamente en el DNI. 

En relación a esto, la disposición adicional segunda propone que en el plazo de un año tras la entrada en vigor de la ley, el Gobierno deberá preparar un informe sobre cómo modificar el ordenamiento jurídico español para incluir a las personas trans no binarias, abriendo así una puerta a la creación de un tercer sexo legal. Esto es algo que también contemplaba la Ponencia de 2019, un punto en el que solo el PP votó en contra.

Sobre la marcha atrás en este punto que sí contemplaba la propuesta de 2018, fuentes del Ministerio de Igualdad indican a Newtral.es que “se necesita un debate calmado al respecto”: “Es necesario un proceso de trabajo para no dejar a estas personas en un limbo y para no crear inseguridad jurídica, hay que tener claras todas las consecuencias de la no adscripción a un sexo binario”.

“Tener la opción de no incluir la mención del sexo/género en el documento de identidad pone el dedo sobre las personas que quieran omitirlo. Estaría en tensión frontal con el artículo 16.2 de la Constitución, del derecho a la intimidad. Con esta fórmula se singulariza a las personas que no quieren hacer esa mención y hace que el foco se ponga sobre ellas. Quizá sería más adecuado eliminar la mención del sexo/género en los documentos de identidad para todo el mundo”, apunta la profesora de Derecho Constitucional Blanca Rodríguez.

Entre otras cuestiones, esta ley también modifica la ley de 2006 de reproducción asistida para que los hombres trans, que también pueden gestar, puedan acceder a este servicio. Y, en otros ámbitos, como el educativo, contempla la posibilidad de que las personas trans puedan volver a expedir sus títulos, diplomas y certificados de acuerdo a su nueva inscripción registral.

¿Qué ocurre con la Ley de Violencia de Género?

Una de las críticas sobre la regulación de la autodeterminación de género era la posibilidad de que un hombre acusado de violencia de género cambiase su sexo registral con facilidad para evitar la agravante en la condena que contempla el Código Penal en relación a la Ley 1/2004. 

El artículo 14 del borrador de la Ley Trans indica expresamente: “La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, en particular a efectos de lo establecido en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”.

“El cambio de sexo no borra las obligaciones jurídicas”, explica a Newtral.es Marina Sáenz, jurista y doctora en Derecho, además de ser la primera catedrática trans en España. “Se blinda la aplicación retroactiva de la ley, que es algo que nunca se ha pretendido. Si un hombre ha cometido un delito de violencia de género, ya puede modificar su sexo registral que seguirá teniendo una responsabilidad penal atendiendo al sexo legal que tenía cuando cometió el delito”.

Sáenz señala que “se parte de la presunción de culpabilidad”: “Se dice, también, que muchos hombres cambiarán con anterioridad su sexo legal para que cuando cometan un delito de violencia de género, no puedan ser juzgados por la Ley 1/2004. Esto es presuponer que se van a adelantar a la comisión del delito y que van a hacer un abuso de la norma. Si esto ocurre, que lo dudo mucho porque no parece que esté pasando en los países europeos donde ya rige la autodeterminación de género [como Dinamarca, Bélgica y Luxemburgo], se aplicará la norma de abuso del derecho. Es decir, si alguien utiliza una norma para un fin ilegítimo, se produce un abuso del derecho, algo que habría que probar en la fase de instrucción, como ocurre con cualquier delito”.

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Por otro lado, María Acale, catedrática de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz, apunta en conversación con Newtral.es que “esta referencia es importante no solo pensando en los agresores, sino en las víctimas”: “Se dice expresamente que aquellas personas que fueron víctimas de violencia de género antes de su cambio de sexo registral [hombres trans cuyo sexo en el Registro Civil era el de mujer en el momento de la denuncia y proceso judicial] no pierden los derechos que alcanzaron por haber sufrido situaciones de violencia”.

Elección de prisión: la circular de 2006

Otra de las cuestiones que aborda la Ley Trans es la de garantizar que las personas trans puedan cumplir condena, por un delito, conforme a su sexo registral. Sin embargo, apunta el documento, “en los casos en los que la persona trans considere que el tratamiento conforme a su sexo registral puede poner en riesgo su vida o integridad podrá solicitar a la dirección del centro de internamiento la separación conforme al sexo contrario”. Será la dirección del centro de internamiento la que valore cada solicitud.

En la práctica esto ya era posible gracias a una circular de 2006 del Ministerio del Interior, según la cual las personas trans pueden elegir cumplir condena en el módulo acorde a su identidad de género aunque no hayan hecho un cambio de sexo registral ni se hayan sometido a una reasignación de sexo genital. Según la circular, tras la solicitud, la dirección del centro penitenciario tiene un mes para emitir un informe médico y otro psicosocial, y con ellos tomará una decisión sobre la petición.

“Hoy es una mera circular la que regula los derechos de las personas trans privadas de libertad, todo ello bajo la ley de 2007 que dificulta el cambio de sexo legal. Con la actual propuesta, esto se elevaría a rango de ley, desestimando los informes médicos y psicológicos en tanto que las personas pueden acceder a un cambio de sexo registral sin condiciones”, apunta la catedrática de Derecho Penal María Acale. “Creo que a lo mejor es el momento de replantearse el principio central del sistema penitenciario sobre separación de hombres y mujeres si no es con el consentimiento de las personas privadas de libertad, teniendo en cuenta que las cárceles separan a las personas por su sexo pero una vez recuperen la libertad tendrán que convivir hombres y mujeres”, añade Acale.