De la honestidad a la libertad: cómo se ha regulado el consentimiento sexual en el Código Penal a lo largo de la historia

La ley de libertad sexual, o ley del ‘solo sí es sí’, define el consentimiento sexual en el Código Penal por primera vez en el ordenamiento jurídico español. Lo hace en el artículo 178 de la siguiente forma: “Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

La conceptualización del consentimiento sexual en el Código Penal era uno de los puntos clave en esta norma, que entró en vigor en octubre de 2022 y cuya reforma está en tramitación parlamentaria. El dictamen, que acaba de ser aprobado por el Congreso, mantiene intacta la definición de consentimiento, pero modifica el tipo básico del delito de agresión sexual. ¿Tiene implicaciones esto en la forma en que se interpreta el consentimiento? ¿Qué relevancia tenía antes de la ley del ‘solo sí es sí’? No estaba definido, pero ¿era central en la persecución de los ataques a la libertad sexual?

El consentimiento sexual en el Código Penal: de 1822 a 1989

En 2019, el entonces presidente del Partido Popular, Pablo Casado, afirmaba que “desde 1822 el Código Penal deja muy claro el consentimiento [sexual]” en el Código Penal. La afirmación se produjo después que el entonces secretario general de Unidas Podemos, Pablo Iglesias, criticara que Cayetana Álvarez de Toledo (PP) hubiera “puesto en cuestión que solo el sí es sí”.

El artículo 674 del Código Penal de 1822 indicaba: “El que para abusar de una muger casada la robare á su marido, consintiéndolo ella, sufrirá una reclusion de dos á seis años, sin perjuicio de que ambos sufran ademas la pena de adulterio si el marido los acusase (sic.)”.

“Es una frase muy desafortunada para decir que el consentimiento está claro desde hace mucho tiempo. Y es que remontarse al Código Penal de 1822 es un error gravísimo, porque en aquella época la regulación de los delitos sexuales era algo infernal para las mujeres”, explicaba a Newtral.es el catedrático de Derecho Penal Jacobo Dopico. Coincidía en este punto el catedrático de Derecho Penal Manuel Cancio: “Toda la regulación no era sobre delitos contra la libertad sexual, sino contra la honestidad. Pretender comparar esto con la situación actual no tiene ningún sentido”.

“No se reconocía la ‘libertad sexual’ de las mujeres. Lo que se castigaba era un atentado contra su ‘honestidad’, un atributo que la adornaba pero del que en cierto modo era cotitular su marido o su padre”, señalaba Dopico. 

El concepto de honestidad se mantuvo en el Código Penal hasta 1989. Como explica en este informe la fiscal Inés Herreros, que se nombrase el consentimiento no implicaba que fuese un elemento central, ya que se distinguía entre mujeres con honestidad y mujeres sin ella (por ejemplo, las prostitutas): “El Código Penal de 1944 consideró que la honestidad era el valor a proteger al tipificar los delitos contra la autonomía sexual. La mujer, en esa época, fue considerada el baluarte en el que descansaba la moralidad de todo un país”. 

Así, el bien jurídico a proteger no era la libertad sexual, sino la honestidad. “En este sentido, una mujer casada, aunque no consintiese un acto sexual con su marido, no podía ser víctima de agresión sexual porque no había un ataque a la honestidad. Las mujeres casadas eran mujeres honestas, independientemente de lo que luego sucediese en la cama”, apunta a Newtral.es María Acale, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz. 

En conversación con Newtral.es, Miren Ortubay, profesora de Derecho Penal en la Universidad del País Vasco, señala que “claramente el consentimiento sexual en el Código Penal se introduce con la reforma de 1989, cuando los delitos pasan de ser contra la honestidad a considerarse delitos contra la libertad sexual”. “Aunque no se definiese, en esos delitos se hablaba de consentimiento ya que va implícito en el concepto de ‘libertad sexual’”, añade. 

Del Código Penal de 1989 a la ley del ‘solo sí es sí’

“Hasta que la libertad sexual no llega al Código Penal como bien jurídico [en 1989] no se puede hablar de consentimiento. Hay que pensar que las leyes penales, hasta entonces, podían castigar a mujeres que, por ejemplo, mantenían relaciones con alguien que no era su marido”, explica María Acale. 

La penalista considera que, desde 1989 hasta hoy, el consentimiento sexual en el Código Penal sí ha estado presente: “El consentimiento siempre ha estado ahí pero tenía que disputarse ‘espacio’ con la violencia o intimidación para considerar la gravedad del hecho, es decir, era abuso sexual o agresión sexual”, añade Acale. Fue con la reforma del Código Penal de 1995 cuando se elimina, tal y como explica Acale, “la referencia a los abusos deshonestos” y se “empieza a distinguir entre abuso y agresión”. 

Patricia Faraldo, catedrática de Derecho Penal en la Universidad de A Coruña, explica a Newtral.es que no comparte la idea de que el consentimiento sexual en el Código Penal “ahora sea central, con la ley de libertad sexual, y antes no”: “Era y sigue siendo central pero es verdad que con la norma aprobada en 2022, se elimina un elemento distorsionador, el de violencia e intimidación”.

¿Y por qué distorsionador? Según Faraldo, que la violencia e intimidación sea el elemento que hacía que el delito fuese considerado abuso o agresión “transmite la idea de que merecen más protección las mujeres que se resisten”. “Si una mujer estaba borracha y dormida y, por tanto, no era necesaria la violencia o intimidación para cometer el ataque a la libertad sexual, se consideraba abuso”. O como explicaba esta catedrática en un análisis junto al también catedrático penalista Eduardo Ramón Ribas: “La víctima se ve tan afectada cuando la penetran a punta de navaja como cuando lo hacen aprovechando que estaba borracha o drogada”.

La centralidad del consentimiento y su definición en la ley del ‘solo sí es sí’

Sobre la centralidad del consentimiento en el Código Penal, Patricia Laurenzo, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga, explicaba a Newtral.es que “uno de los propósitos de la ley del ‘solo sí es sí’ era entender que cualquier acto no consentido atacaba la libertad sexual, que era el bien jurídico a proteger en esencia”. Es decir, según esta catedrática, “cuando se comete un acto de naturaleza sexual, ya sea con o sin violencia, se lesiona exactamente igual el bien jurídico, que es la libertad sexual”. “Si se le otorga más importancia a la violencia en el tipo básico, implica que la gravedad de la lesión a la libertad sexual va a depender de si hubo una lesión también en la integridad física. Pero el tipo básico lo que protege es la libertad sexual, no la integridad física”, añadía.

“Ciertamente, si un sujeto te exige una felación, va a importar si lo hace con o sin navaja porque si lo hace con navaja, además de la libertad sexual, se pone en peligro otro bien jurídico: la vida o integridad física. Por tanto, está justificado que se agrave la pena, pero sin cambiar la esencia del delito”, apuntaba Patricia Laurenzo, quien consideraba más adecuado “incluir la violencia con intimidación como agravante, no en el tipo básico”.

Sin embargo, la penalista Miren Ortubay discrepa: “El derecho penal castiga actuaciones concretas y tiene que evaluar su gravedad. En determinados casos, además de la libertad sexual, se puede atacar también el sentimiento de seguridad de la víctima, por lo que el daño es mayor”. En ese sentido, a Ortubay no le parece negativo que en el tipo básico haya una diferenciación entre agresión sexual y agresión sexual con violencia y/o intimidación, que es lo que viene a introducir la reforma del PSOE en la ley del ‘solo sí es sí’, sino que “es caer en el tópico erróneo de que más penas implica más protección”. 

Sobre la introducción de la definición de consentimiento sexual en el Código Penal, Inés Olaizola, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Pública de Navarra, señala a Newtral.es que “es clave”: “Que no se definiera podía ser problemático en casos en los que la víctima se quedaba bloqueada o no decía expresamente que no. Ahora se pide que haya un consentimiento claro”, añade. 

Patricia Faraldo comparte esta opinión al apuntar que definir el “consentimiento en positivo rompe con la idea de que ‘la que calla, otorga’”. “No somos nosotras las que tenemos que demostrar nuestro esfuerzo para oponernos, sino que se pone el acento en cómo se expresó ese deseo sexual”. 

En este sentido, Ortubay considera que definir el consentimiento sexual en el Código Penal es “simbólico”, pero no por ello menos importante: “Ha tenido un efecto claro de pedagogía social. Centralizar el debate en eso ha hecho que adquiramos más conciencia de nuestros derechos, de que no tenemos por qué aguantar ciertas cosas”, concluye.