Delito de malversación: qué propone la Comisión Europea y por qué puede chocar con la reforma del Gobierno

“La corrupción es como un cáncer. Si se deja que prolifere, asfixiará nuestra sociedad democrática y destruirá sus instituciones”. Con estas palabras defendió la vicepresidenta responsable de Valores y Transparencia en la Comisión Europea su propuesta para luchar contra la corrupción a nivel comunitario. Una propuesta que, de salir adelante, implicaría una nueva reforma del delito de malversación en España. 

Como se puede consultar en Parlamentia, el Código Penal fue modificado hace unos meses y, después del acuerdo alcanzado entre el PSOE y ERC, implicó crear un nuevo subtipo de malversación y rebajar, en ese caso, las penas hasta situarlas entre uno a cuatro años de prisión. Y esta cifra se sitúa por debajo del límite de cinco años que la Comisión quiere implantar en toda la UE. 

Esta discordancia ha sido tachada por la secretaria general del PP como “una enmienda a la totalidad a la reforma que Pedro Sánchez impulsó” y que, según Cuca Gamarra, “lo único a lo que respondía era a beneficiar a unos delincuentes”, en referencia a los líderes del procés condenados por malversación. 

Una visión totalmente contraria mostró, sin embargo, el presidente del Gobierno para quien esta propuesta de reforma “coge a España con los deberes hechos” en tanto que, en el cambio impulsado, se incorporó el delito de enriquecimiento ilícito que otros muchos países no reconocen a día de hoy. Para Sánchez es “una buena noticia que se armonice la legislación a nivel europeo para luchar contra la corrupción”, aunque al ser preguntado evitó pronunciarse específicamente por el delito de malversación. 

¿Qué ha propuesto la Comisión Europea? 

La Comisión Europea ha presentado una propuesta de directiva para combatir la corrupción con el fin de “subir el listón” y “ampliar las sanciones penales en toda la UE a un conjunto más amplio de delitos de corrupción” entre los que incluye el soborno, el tráfico de influencias e información, el abuso de funciones, el enriquecimiento ilícito o la malversación. 

Respecto a este último delito, el objetivo marcado por el vicepresidente de la CE, Margaritis Schinas, se concreta en que las penas máximas para los condenados por malversación no puedan ser inferiores a los cinco años. Es lo que, como explica el abogado penalista y socio de ‘Constitución 23, Estudio de Litigación’, Manuel Pérez, se conoce como los “máximos mínimos” y en este caso no podrían bajar del lustro, tanto para este delito como para otros relacionados con la corrupción, como la apropiación indebida.

En su opinión, la principal ventaja de esta propuesta es que “trata de armonizar políticas preventivas en la lucha contra la corrupción que afecta a todos los países y, en definitiva, a la economía de la Unión Europea en su conjunto”. 

El experto penalista incide en algo que también señala la propia Comisión Europea y es que en los distintos estados miembros no se define de la misma manera ni se contemplan penas similares sobre un mismo delito: “Hay muchos países que tendrán que introducir en sus ordenamientos internos incluso tipos penales no contemplados como el enriquecimiento ilícito, que en España se introdujo en la última reforma”.

• En el caso de la malversación, esta figura está reconocida en 25 estados miembros pero el rango de condenas van de los 0.25 a los 15 años. 

¿En qué consistió la última reforma del delito de malversación en España? 

La propuesta que incluyó la reforma del delito de malversación ha sido, quizá, la más polémica en lo que llevamos de legislatura. Este cambio en el Código Penal se introdujo en plena tramitación de una iniciativa presentada por PSOE y Unidas Podemos para derogar el delito de sedición y sustituirlo por uno nuevo de desórdenes públicos agravados. 

Sin embargo, en mitad de ese proceso y gracias a un acuerdo de ERC con los socialistas, se incorporaron al texto una reforma del delito de malversación y otra sobre la mayoría  necesaria en el CGPJ para elegir a los dos miembros del Tribunal Constitucional que le corresponden. 

Esta última modificación fue paralizada por el propio TC durante su tramitación en el Senado, pero la primera se aprobó en esta cámara con los votos de PSOE, ERC, PNV y EH Bildu, entre otros, quedando concretada en los siguientes puntos:  

• Con ánimo de lucro. Estos delitos se mantuvieron igual. Es decir, para los condenados por malversación se contempla una pena de 2 a 6 años de prisión y de 6 a 10 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho pasivo de 6 a 10 años. 
  • Plus. En el caso de que con esta sustracción se cause un daño grave a servicios públicos, el valor del perjuicio causado supere los 50.000 euros o las cosas malversadas sean de “valor artístico, histórico, cultural o científico”, las penas de cárcel ascienden a entre los 4 y los 8 años y las de inhabilitación -absoluta en este caso- podrían duplicarse hasta los 20 años. 
• Sin ánimo de lucro. La reforma introdujo esta posibilidad para los que, aun malversando, no quisieran enriquecerse personalmente con la sustracción sino destinarla a otros usos privados. En estos casos, las penas irían de 6 meses a 3 años de cárcel y al condenado se le podría suspender de empleo o cargo público de 1 a 4 años. 
  • Sin devolución. Si no se reintegran los “elementos del patrimonio público distraídos” en los 10 días siguientes del inicio del caso, se impondrán las sanciones de la malversación con ánimo de lucro.
• Tercera posibilidad. Si no se cumplen ninguno de los dos anteriores supuestos, pero una autoridad o funcionario público da al patrimonio público “una aplicación pública diferente a la que estuviere destinado” incurrirá en las penas de cárcel de 1 a 4 años y en una inhabilitación de 2 a 6 años, siempre y cuando exista un “daño o entorpecimiento graves del servicio” público.

El Tribunal Supremo no la aplica. En un acto del PSOE celebrado en Barcelona en plena tramitación de la norma, Pedro Sánchez aseguró que “apostar por el reencuentro y la concordia” era su plan para Cataluña: “Sé que las decisiones que tenemos que tomar son arriesgadas, pero es que no hay otra, no hay otro camino. Hay que devolver la confrontación y el debate político al territorio de la política y sacarlo de los juzgados”, aseguraba.

No obstante, una vez se aprobó la reforma, el Tribunal Supremo optó por no aplicar a los condenados del procés la reforma del delito de malversación al entender que “financiar con dinero público un referéndum no permite aplicar la malversación atenuada”. Sí que constató que, ante la derogación del delito de sedición, este ya no era imputable a los líderes del procés. 

¿Qué propone el PP sobre la reforma de la malversación? 

Tras conocerse la propuesta de la Comisión Europea, el portavoz del comité de campaña del PP ha avanzado que el grupo registrará en el Congreso una propuesta no solo para endurecer el delito de malversación sino, también, para recuperar los delitos de sedición y de referéndum ilegal: “Le ofrecemos a Sánchez la oportunidad de hacerlo juntos ahora y, si no, lo haremos después solos. Hay que solventar este desaguisado”, aseguraba Borja Sémper. 

¿Qué es una propuesta de directiva? 

A la propuesta de directiva sobre lucha contra la corrupción que ha hecho la Comisión Europea le queda todavía un largo recorrido antes de estar aprobada definitivamente y que los Estados miembros tengan que trasladarla a su ordenamiento nacional. 

Durante este proceso, tienen que dar el visto bueno al texto tanto el Parlamento comunitario como el Consejo Europeo a lo largo de un proceso no regido por unos periodos de tiempo concretos. Según explican fuentes de la Comisión Europea a Newtral.es, este plazo “depende de la voluntad y decisiones de las dos instituciones que adoptan la legislación a nivel europeo” y reconocen que “hay ejemplos de legislación que se han adoptado rápidamente y otros que se adoptan después de muchos años”. 

En cualquier caso, una vez sea definitivamente aprobada, los Estados miembro tendrán 18 meses para dar cumplimiento a la directiva. Y, en el caso de España, si se mantiene en los mismos términos implicaría una nueva reforma del delito de malversación: “Evidentemente al plantearse como una Directiva, deberá ser transpuesta en su caso al ordenamiento interno adaptándose a la misma”, ratifica Manuel Pérez.