El disenso de criterio en el Supremo sobre las rebajas de penas por la ley del ‘solo sí es sí’: un análisis de las sentencias

Hace poco más de un año, entró en vigor la ley de libertad sexual o ley del ‘solo sí es sí’. Poco después se conocían las primeras rebajas de penas, que son ya 1.205 —según los últimos datos ofrecidos por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) el pasado septiembre—. En este contexto, el Tribunal Supremo decidió seleccionar 29 recursos para analizarlos en conjunto. Un primer avance informativo del propio CGPJ señalaba que el Supremo confirmaba los criterios de las Audiencias en estas revisiones de condenas. Ahora que las 29 sentencias han sido publicadas, vemos que en 20 de ellas se denegó una reducción de la pena, mientras que en las nueve restantes el Supremo avaló las rebajas de penas.

Las tres juristas consultadas por Newtral.es aseguran que el Supremo establece criterios “contradictorios” a lo largo de las 29 sentencias. El pronunciamiento más extenso y el que cuenta con votos particulares (sentencia 523/2023) establece una doctrina específica para aquellas condenas en las que se impuso la pena mínima y ahora piden ser revisadas para ver si tiene cabida una rebaja de pena al amparo de la ley del ‘solo sí es sí’.

La violencia e intimidación, elementos clave

La clave de esta sentencia, de la que es ponente Leopoldo Puente, reside en dos cuestiones: que el tribunal sentenciador impuso una pena mínima y que el nuevo modelo de ‘solo sí es sí’ —antes de la reforma del PSOE— eliminaba la violencia e intimidación como elementos que definían el tipo penal básico.

Para entender varias de las rebajas de penas del Supremo, conviene explicar el cambio de paradigma que supuso la unificación de los delitos abuso y agresión sexual. 

El anterior Código Penal diferenciaba entre agresión sexual y abuso, castigando el abuso con una pena menor. Ambos contemplaban la ausencia de consentimiento por parte de la víctima. La clave para considerar si se trataba de abuso o de agresión era que se hubiese empleado  (y probado) violencia o intimidación —en caso de que sí, se trataba de una agresión sexual—. Por ejemplo, en el caso de La Manada, los dos primeros tribunales condenaron abuso sexual porque no consideraron probada la intimidación, a diferencia del Supremo que sí la consideró probada y finalmente condenó a los cinco agresores por violación (agresión sexual con penetración).

La ley del ‘solo sí es sí’ suprimió la denominación de abuso sexual, pasando a haber un único tipo penal: agresión sexual —y cuando esta se lleva a cabo con penetración, se considera violación—. La violencia e intimidación se eliminaron de la definición del delito.

¿Qué señala la sentencia 523/2023? Como explica a Newtral.es el jurista y abogado Saúl Castro: “En resumen, el fallo señala que el tribunal sentenciador apreció la violencia e intimidación para considerar que se trataba de agresión sexual, pero no otros elementos graves, por lo que impuso la pena mínima. La doctrina que fija es, por tanto, en relación a condenas con penas mínimas. Lo que dice la sentencia es que pedir ahora, como hacía Fiscalía, que se valoren la violencia e intimidación como elementos que servirían para ponderar la pena con la ley del ‘solo sí es sí’ y denegar la rebaja contradice el espíritu de la ley, que consideró que lo central era la ausencia del consentimiento, y no el empleo de violencia e intimidación. Por tanto, considera que si se impuso una pena mínima, ahora hay que imponer la nueva pena mínima de forma automática, que es más baja en el delito de agresión sexual al ser una horquilla más amplia que contiene diferentes conductas”. 

Es decir, esta doctrina viene a decir que no tiene lógica darle relevancia a esos elementos que fueron sacados de la tipificación del delito. Así lo expone la sentencia cuando señala: “El modelo [de la ley del ‘solo sí es sí’] nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete”.

Criterios parcialmente “contradictorios”, según las expertas

Adela Asua, jurista, catedrática de Derecho Penal en la Universidad del País Vasco y exmagistrada del Tribunal Constitucional, no coincide con esta argumentación: “El componente de violencia desaparece de la definición del tipo penal básico, pero eso no significa que no deba ser objeto de valoración. La ley de libertad sexual centraliza el consentimiento para definir el tipo penal básico, una pena que luego hay que ponderar atendiendo a estos elementos, para eso existe una horquilla amplia”, explica a Newtral.es.

Lo señalado por Asua va en la línea de lo que apuntan los tres votos particulares con los que cuenta la sentencia 523/2023. Uno de ellos, el de Antonio del Moral —al que se suma Ana María García Ferrer— dice así: “Desde el momento en que en el nuevo tipo penal la violencia no es algo inherente, se recupera la posibilidad —más que posibilidad, ¡obligación!— de valorarla. El artículo 66 del Código Penal obliga a tener en cuenta la gravedad del hecho; y la violencia o la intimidación son circunstancias que el legislador —y toda la sociedad— considera determinantes de mayor lesividad”.

El jurista Saúl Castro señala que los criterios expuestos a lo largo de las sentencias en las que el Supremo avala la rebaja de penas “son parcialmente contradictorios”: “Esta doctrina que rechaza valorar elementos se aplica solo cuando la condena que se revisa tiene una pena mínima. Cuando la pena no es mínima, el Supremo entiende que el tribunal sentenciador  valoró elementos para ponderar la pena y no fijarla en el mínimo. Por tanto, ahora se valoran también esos elementos, en la revisión, algo que en muchos casos hace que la pena resultante aplicando la ley del ‘solo sí es sí’ no sea más favorable”.

Para María Acale, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, también hay “evidentes contradicciones”. En conversación con Newtral.es, la penalista explica que “de estas 29 sentencias, algunas dicen que necesariamente hay que llevar a cabo nueva revaloración, es decir, que si antes violencia e intimidación no se valoraban autónomamente, ahora sí”.

“Esto se aplica cuando las penas no se fijaron en el límite mínimo, sino que tendían a la mitad superior. Cuando son mínimas, se ha optado por defender un automatismo aritmético: pena mínima con el Código Penal anterior = pena mínima con el Código Penal de la ley de libertad sexual. Cuando no son penas mínimas las que revisa el Supremo, se tienen en cuenta en cuenta elementos que pueden agravar la pena con el nuevo marco de la ley del ‘solo sí es sí’. Es decir, se entiende que la violencia e intimidación no son ignorables porque ahora sean elementos periféricos y no centrales [no definen el delito]”, añade Acale.

En este sentido, Acale referencia dos sentencias: la 523 y la 473. “En la 523, cuyo ponente es Leopoldo Puente, el magistrado Antonio del Moral emite un voto particular señalando que hay que valorar la violencia e intimidación de acuerdo a la resignificación que se ha dado a los nuevos tipos penales. Es decir, contradice la sentencia. La Sala no le admite este argumento y, por tanto, lo mete en un voto particular. Pero en la 473, de la que Del Moral es ponente, este argumento sí aparece metido en la sentencia, no está en un voto particular. Entonces, o está bien lo que dice Leopoldo Puente o lo que dice Antonio del Moral. La justicia material no puede depender del ponente”. 

Las claves de las nueve sentencias en las que el Supremo sí rebaja las penas

De las 29 recursos analizados, hay nueve sentencias resultantes en las que el Supremo sí avala la rebaja de penas decidida por las Audiencias Provinciales. Sin embargo, en dos de esas nueve, en realidad, no son rebajas como tal. En estos dos casos (sentencias 441/2023 y 480/2023), los recursos fueron interpuestos por los condenados, que pedían una rebaja aún mayor. El Supremo lo descarta. ¿Entonces por qué se mantiene la pena rebajada? Porque el Ministerio Fiscal (única acusación en estas dos causas) no interpuso recurso contra las reducciones de pena decididas por la Audiencia. “El Supremo solo puede pronunciarse en relación con lo pedido. Si no se recurre la rebaja, el Supremo no es competente para denegarla”, apunta el abogado Saúl Castro. 

Algo similar ocurre con la sentencia 454/2023: aquí el Ministerio Fiscal sí interpuso recurso contra la rebaja de pena decidida por la Audiencia Provincial, pero lo hizo fuera de plazo. “El Supremo desestima el recurso por esta razón, no entra a argumentar si la rebaja es procedente o no”, analiza Castro.

En dos de las sentencias en las que el Supremo avala la rebaja de penas se aplica la doctrina establecida en la resolución 523/2023: que cuando la pena que se impuso era la mínima, se entiende que no se apreciaron elementos para subir la pena en la horquilla prevista. Elementos que, además, el modelo de la ley del ‘solo sí es sí’ eliminó del tipo básico, por lo que serían menos relevantes y no cabría tenerlos ahora en cuenta.

La catedrática penalista Adela Asua destaca una de ellas porque, señala, “ejemplifica una inercia de la que adolecen muchos tribunales españoles”. Asua hace referencia a la resolución 487/2023, referente a una condena por violación y robo con fuerza en casa habitada. La pena que se impuso fue la mínima: “Las partes pactaron que se impusiera la pena mínima si el acusado reconocía los hechos y se conformaba con esta pena”, explica Saúl Castro, quien señala que “las sentencias en conformidad se dictan a viva voz y la motivación es escueta porque el acusado ha admitido todos los hechos y su responsabilidad”. 

Además de aplicar la doctrina de la sentencia 523/2023 (la de revisión de penas mínimas), el ponente señala que debido a las particularidades de una conformidad, no hay elementos suficientes que podrían permitir mantener la pena debido a que la ley del ‘solo sí es sí’ no resultaría más favorable. Sobre esto se pronuncia Adela Asua: “Hay una falta de esfuerzo motivacional que es especialmente acuciante en casos de conformidad, pero no solo ocurre en estos. Los tribunales desisten de hacer un ejercicio motivado y razonado de la pena, dejando de detallar elementos que, ahora de cara a la revisión, servirían para ponderar la pena de forma más grave”. 

En las tres resoluciones restantes, el Supremo motiva su decisión atendiendo a diferentes particularidades. Puedes ver los detalles de las nueve sentencias en la siguiente tabla.

Otras 20 sentencias en las que el Supremo no rebaja las penas

El Supremo no avala una rebaja de la pena en otros 20 recursos analizados tras haber pasado por las Audiencias Provinciales —en la mayoría de casos, las Audiencias denegaron la rebaja, por lo que el Supremo confirma este criterio—. Como explica el jurista Saúl Castro, “evaluando todos los elementos, el Supremo ha considerado que la nueva ley no es más favorable”. “Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual”, señala la ponente Carmen Lamela en la sentencia 437/2023. 

¿Qué esperar entonces de los próximos recursos que lleguen al Supremo? ¿Cuál será el criterio? “No está claro”, apunta la catedrática María Acale. “Parece que la tendencia es que la rebaja tendrá cabida si la pena impuesta fue la mínima, y que la rebaja no tendrá cabida cuando esta tienda al máximo”, añade. 

Uno de los recursos sobre los que el Supremo tendrá que pronunciarse será por la reducción de pena en un año a uno de los miembros de La Manada. “Para tomar esta decisión, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se ha agarrado estrictamente a la equiparación aritmética entre la pena del anterior Código Penal y el de la ley de libertad sexual, no valora de forma conjunta la gravedad”, señala Acale. “Los criterios del Supremo son contradictorios”, insiste Adela Asua, “por lo que se podría esperar cualquier pronunciamiento en este caso”, concluye.