Tras varias reuniones, idas, venidas, y ruedas de prensa, el miércoles se anunció que se había llegado a un preacuerdo entre la Comunidad de Madrid y el Ejecutivo para establecer nuevas restricciones en las regiones donde más están afectando los rebrotes.
Sin embargo, horas después volvieron los desacuerdos en la Comisión Interterritorial de Sanidad, donde se reúnen las comunidades autónomas con el Gobierno. En ella, se votaron medidas y criterios de restricción para municipios de más de 100.000 habitantes para prevenir la expansión de la COVID-19. Madrid, Cataluña, Andalucía, Galicia y Ceuta se posicionaron en contra.
¿Qué ocurre ahora entonces? El Boletín Oficial del Estado ha publicado este jueves la resolución sanitaria con las medidas para que entren en vigor en 48 horas.
[BOE | Los acuerdos del Consejo Interterritorial de Sanidad]
Por una parte, el Ejecutivo defiende que, pese a no haber unanimidad en las votaciones, se trata de un decreto de obligado cumplimiento, mientras que comunidades como Madrid, defienden que «el Consejo no puede imponer nada«. Te explicamos las claves y las normas involucradas.
Reglamento de acuerdos del Consejo y el consenso
Para determinar cómo se llevan a cabo las decisiones del Consejo y cómo se llega a los acuerdos, existe un reglamento interno de funcionamiento del Consejo Interterritorial de Sanidad. Es este al que hace referencia la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, cuando habla de «consenso». En concreto, a su artículo 14.
Artículo 14º. Acuerdos.
Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud
1. Los acuerdos del Consejo en relación a las materias que expresamente se determinan en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud se plasmarán a través de recomendaciones, que se aprobarán, en su caso, por consenso.
Este establece que estos acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones «que se aprobarán, en su caso, por consenso». «Este Consejo (Interterritorial de Sanidad) obliga en el Artículo 14 que solo se plasmen recomendaciones bajo consenso», ha insistido Ayuso en una entrevista en esRadio.
Marc Tarrés, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona y colaborador de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), explica a Newtral.es que «consenso no quiere decir unanimidad”. “Eso hay que tenerlo claro. Consenso quiere decir que hay una mayoría que están a favor o hay un sentido mayoritario en las medidas que se acuerdan», aclara.
De hecho, el propio Parlamento Europeo respondió a una pregunta parlamentaria ya en 2004 sobre qué supone el consenso, defendiendo que este término «carece de definición jurídica». «El consenso no es una norma de votación y carece de definición jurídica. Se trata del modo por el que el Consejo Europeo, ya en la actualidad, acuerda conclusiones u otros textos de carácter político, que no revisten la forma de un acto con efectos jurídicos vinculantes para terceros», afirmaron.
Las leyes y la validez de lo aplicado por el Ejecutivo
Además del Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, hay otras leyes que se pueden aplicar en la situación. Se trata de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
En este caso, la primera —la norma de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud—, establece que en situaciones «de urgente necesidad» se pueden tomar las medidas que sean necesarias. Esta ley fue promulgada en 2003 por la actual vicesecretaria de asuntos sociales del PP, Ana Pastor ―en ese momento Ministra de Sanidad y Consumo―. Así lo recoge en su artículo 65:
Artículo 65. Actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria.
1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera inmediata de las medidas adoptadas.Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de SaludPublicidad
Basándose en este texto, expertos coinciden en que el Gobierno tiene margen de maniobra para tomar algunas medidas de salud pública y participar más en la gestión directa de la pandemia si considera que no se están tomando las medidas adecuadas, como ya explicaron aquí a Newtral.es.
Al artículo 65 se le añadió, además, una modificación en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, como explicó a Newtral.es el catedrático en Derecho Constitucional, Daniel Berzosa López. Según su interpretación de esa norma, el artículo 65 bis, «permite en caso urgente al ministerio de sanidad, tomar la decisión». «Yo entiendo que si es urgente no se va a esperar, sino que lo van a aplicar y luego se dirá que no ha habido más remedio que hacerlo», comentó.
Lo mismo opina Tarrés, que cree que la modificación se hizo «adelantándose o previendo que pudiera haber rebrotes o una situación de emergencia sanitaria». «Aquí lo que viene a decir es que el ministerio de Sanidad podría haber adoptado estas medidas en caso de urgente necesidad y que en todo caso lo que hace entonces es únicamente informar al Consejo», aclara.
Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público es la que han asegurado fuentes del Gobierno a los medios que cita la Abogacía General del Estado en un informe para establecer que las medidas aprobadas el miércoles en la Comisión Interterritorial de Sanidad son «de obligado cumplimiento». En concreto, se refieren al artículo 151:
Artículo 151. Clases de decisiones de la Conferencia Sectorial.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
2. Las decisiones que adopte la Conferencia Sectorial podrán revestir la forma de:
a) Acuerdo: supone un compromiso de actuación en el ejercicio de las respectivas competencias. Son de obligado cumplimiento y directamente exigibles de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo para quienes hayan votado en contra mientras no decidan suscribirlos con posterioridad. El acuerdo será certificado en acta.
Cuando la Administración General del Estado ejerza funciones de coordinación, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias del ámbito material respectivo, el Acuerdo que se adopte en la Conferencia Sectorial, y en el que se incluirán los votos particulares que se hayan formulado, será de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto, siendo exigibles conforme a lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio. El acuerdo será certificado en acta.
Este artículo señala en la primera parte que «supone un compromiso de actuación en el ejercicio de las respectivas competencias (…) salvo para quienes hayan votado en contra mientras no decidan suscribirlos con posterioridad». Sin embargo, en la segunda parte, especifica que los acuerdos obligan a todas las comunidades autónomas a cumplir la resolución si el Estado ejerce competencias de coordinación, aunque estas regiones voten en contra.
«El debate que se está dando se centra en la confusión entre las técnicas de coordinación y las técnicas de cooperación, y se quiere hacer pasar por cooperación lo que, en realidad, es coordinación«, asegura a Newtral.es Aritz Romeo, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Pública de Navarra.
Por el mismo camino apunta Tarrés: «El Ministerio tiene una competencia, que es la que le da esta ley y que yo sepa ninguna comunidad ha recurrido el decreto ley que aprobó esto, por tanto ahí hay unas funciones de coordinación del Ministerio».
Pese a que todas las normativas que citan las distintas partes involucradas en el asunto toman relevancia en la situación, Tarrés recuerda que las leyes tienen prevalencia sobre el reglamento interno, como lo es el Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. «El reglamento interno es un reglamento de funcionamiento. Es decir, yo creo que ahí prima lo que diga la ley», afirma.
Contenido de obligado cumplimiento
Es por todo esto por lo que el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona cree que «a fecha de hoy» la resolución publicada en el BOE este jueves «es eficaz y por tanto obliga a todas las regiones donde se den las circunstancias establecidas, a aplicar las medidas», aunque recuerda que «todo es interpretable».
Lo mismo opina Romeo, que asegura a Newtral.es que «estamos ante un supuesto de ejercicio de las funciones de coordinación en materia sanitaria por parte del Ministerio de Sanidad, en ejercicio de la competencia que le atribuye la Constitución en el artículo 149.1.16º, y, según lo que se deriva tanto del artículo 151.2 de la Ley 40/2015, como del artículo 65 de la Ley 16/2003, las comunidades autónomas quedarán obligadas por el contenido de la Declaración de Actuaciones Coordinadas, independientemente del voto que hubieran emitido en el Consejo Interterritorial de Salud».
Por su parte, Romeo incide en que «más allá de que el acto pueda ser objeto de impugnación, su contenido es de obligatorio cumplimiento, en tanto en cuanto no sea recurrido, y cuando se haya impugnado, seguirá siéndolo hasta que se decrete la suspensión de su ejecución».
Pedir medidas cautelares para suspender su aplicación
No obstante, Tarrés explica que se pueden pedir medidas cautelares. «Existe un plazo de entrada en vigor de 48 horas que permite poder acudir a la justicia contenciosa y pedir unas cautelarísimas para que se suspenda la resolución«. De hecho, la Comunidad de Madrid presentado un recurso ante la Audiencia Nacional.
«Un reglamento interno no puede ponerse al mismo nivel de una ley, esto es fundamental. Ahora, el juzgado puede valorarlo y pensar que el acuerdo no ha sido adoptado de la manera correcta y que, por tanto, haya vicio formal (incumplimiento de algún requisito formal impuesto por la norma)», explica el profesor de Derecho.
No obstante, Tarrés no cree que el «vicio formal» pueda ser un argumento suficiente ahora para pedir unas medidas cautelares: «Estas deberían venir de otro lado. Entiendo que sería una cuestión de argumentar que las circunstancias que se recogen en esa resolución no se dan en la Comunidad, habría que verlo. Lo tendría que ver el órgano judicial, pero yo dudo que alegando solamente una cuestión de vicio formal se vaya a suspender la eficacia de la resolución».
Estado de alarma y 155: las últimas opciones
Por último, y en una situación más extrema, existen mecanismos para que el Ejecutivo tome las riendas de la decisión. «En última instancia el Ministerio de Sanidad lo podría haber hecho a las bravas», comenta Tarrés, que recuerda que esto se podría llevar a cabo por lo recogido en el artículo 65 de la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.
«Si ayer todas las comunidades autónomas hubieran dicho que no, sería no. Pero entonces directamente el Ministerio de Sanidad podría hacer uso del artículo 65 que dice que en situaciones de urgencia podría proceder y luego informar», aclara.
De hecho, otra posibilidad sobre la que se ha preguntado en varias ocasiones al ministro de Sanidad y los distintos miembros del Gobierno es la de decretar el estado de alarma, ya que el Gobierno está habilitado para hacerlo en todo el territorio nacional o en una parte, como sería por ejemplo, el caso de la ciudad de Madrid. La última, la aplicación del 155. Berzosa López, profesor de Derecho Constitucional y Público de CUNEF, comentó a Newtral.es que «sobre el papel se puede aplicar», pero que sería «anómalo».
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