Qué dice el Tribunal Supremo sobre la filiación de menores en España nacidos por gestación subrogada

La gestación subrogada no es legal en España. Por esto mismo, la regularización de menores nacidos en el extranjero a través de esta vía puede suponer un problema en tanto que el contrato que se realiza con la mujer que gesta el bebé es nulo en nuestro país. 

Recientemente, el Tribunal Supremo ha emitido una sentencia recordando esto mismo en un caso de una mujer en solitario que adquirió un bebé en México a través de gestación subrogada. El Supremo determina que la única vía posible para la regularización administrativa de este menor es la adopción, y no la filiación (como si fuese su hijo biológico). Te lo explicamos. 

¿Cómo se regularizan habitualmente en España los menores nacidos por gestación subrogada?

En conversación con Newtral.es, el abogado Isaac Guijarro, del bufete Olympe Abogados, explica que “lo habitual suele ser que en el país donde nace el bebé, la pareja se venga con una sentencia judicial que reconozca a uno de los dos como progenitor”. “Lo más común es que uno de los dos, habitualmente un hombre, haya aportado material genético. En ese caso, la sentencia judicial le reconoce directamente como padre biológico, algo que, por lo general, tiene validez en España”, apunta a Newtral.es Martín Corera, letrado de la Administración de Justicia, profesor en la Universidad de Navarra y especialista en Derecho Registral. “Una vez llegan a España, la otra persona adopta al menor”, añade Corera.

Manuel Jesús López Baroni, profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) y coordinador del Máster en Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, explica en conversación con Newtral.es que “la casuística es enorme”: “Puede darse el caso de que ninguna de las personas que tienen un bebé por gestación subrogada aporten material genético. En cualquier caso, si la pareja, o persona en solitario, vuelve del extranjero con un bebé y un documento que acredite que son los padres (una sentencia judicial o documento similar), no se plantean grandes problemas en España a la hora de regularizar la situación administrativa del bebé”.

Por lo general, suele tratarse de parejas y, en la mayoría de casos, parejas en las que al menos uno de los integrantes es un hombre que aporta material genético (esperma). Por ello, puntualiza López Baroni, “nuestra legislación permite, casi automáticamente, que uno figure como padre, porque en España la paternidad biológica se presume, y la otra persona figura como adoptante”.

¿Qué papel tiene la instrucción de 2019?

El 14 de febrero 2019, la Dirección General de los Registros y del Notariado publicó una instrucción para que el Registro Civil tuviera unas indicaciones sobre cómo proceder a la hora de regularizar a un menor nacido por gestación subrogada. Tan solo cuatro días después, este mismo órgano publicó otra instrucción que derogaba la del 14 de febrero de 2019. En ella se acordaba que se mantenía vigente la instrucción anterior, la del 5 de octubre de 2010.

En la segunda instrucción de febrero de 2019, que derogaba la que se había publicado cuatro días antes, se especifica que las demandas de filiación de menores nacidos por gestación subrogada “no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme”. Y remite, entonces, a la instrucción de octubre de 2010, según la cual estas sentencias judiciales serán validadas en España si se ajustan a Derecho. Es decir, debe cumplir con ciertos requisitos.

Así lo explica el texto de la instrucción al señalar que se debe “controlar el contenido del contrato del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante”. ¿Por qué? El objetivo es “constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción”. 

“La instrucción no debe aplicarse automáticamente, sino que se especifica que el contrato no vulnera derechos fundamentales, aunque haya una sentencia judicial firme del país extranjero”, apunta Martín Corera.

¿Qué ocurrió en el caso que resuelve ahora el Supremo?

El caso que acaba de resolver el Tribunal Supremo comienza cuando Aurelia (el nombre ha sido cambiado en la sentencia para anonimizar su identidad) contrata, en solitario, los servicios de una empresa mexicana para tener un bebé a través de la gestación subrogada. El bebé nace en 2015 y es en 2018 cuando presenta una solicitud para la filiación del menor, pidiendo que se le reconozca como hijo biológico.

El Juzgado de Primera Instancia nº77 de Madrid desestima la demanda y ella recurre. El caso recae en manos de la Audiencia Provincial de Madrid, que le da la razón a Aurelia. Pero, entonces, el Ministerio Fiscal recurre la decisión y el caso pasa al Tribunal Supremo.

“El caso de esta mujer es atípico porque es una mujer que desea ser madre en solitario. Requiere estos servicios y se viene de México sin una sentencia judicial que la reconozca como madre y sin haber aportado material genético”, explica el abogado Isaac Guijarro. Ella, por tanto, no va por la vía habitual, sino que decide invocar el artículo 131 del Código Civil: la posesión de estado. 

“La posesión de estado es un mecanismo antiguo del Código Civil con el que reconocer a alguien como tu hijo biológico aunque no lo sea, alegando que has estado cuidándolo y atendiéndolo en todo, y que forma parte de un núcleo familiar”, apunta Guijarro.

“El Tribunal Supremo viene a decir que hacer esto sería como incurrir en fraude de ley, pretendiendo que se reconozca la legitimidad de la gestación por sustitución en España”, explica a Newtral.es Laura Esteve, jurista e investigadora en derecho de familia en la Universitat Pompeu Fabra.

Es decir, tal y como consta en la sentencia del Alto Tribunal, lo que se pretende “no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero [dar validez a una sentencia judicial que afirma que Aurelia es la madre], sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil”. En ese sentido, el Supremo rechaza que así sea y plantea que la única vía posible es la adopción.

“El Supremo deja claro que quizá no va a ser tan fácil que consiga la adopción porque, en virtud de la instrucción de 2010, el contrato de gestación subrogada no puede vulnerar derechos fundamentales. Y el Supremo deja claro que este contrato es abusivo y vulnera derechos tanto del menor como de la mujer gestante”, explica Isaac Guijarro. 

¿Cómo era el contrato de gestación subrogada que firmó Aurelia con la mujer que gestó al bebé?

“Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”, apunta el Tribunal Supremo en la sentencia. 

Para concluir que esto es así, el ponente analiza las cláusulas del contrato que llevó a cabo Aurelia con la mujer gestante a través de la agencia mexicana de gestación subrogada. En él constan aspectos como que el parto, obligatoriamente, sería por cesárea salvo que el médico recomendase que fuese un parto vaginal y Aurelia tenía la potestad de decidir si la mujer gestante, con “objeto de salvar el feto”, debía seguir o no con vida durante el embarazo en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

Pero además, como detalla el Supremo, por 6.000 dólares en total se regularon cuestiones como qué podía comer o beber la gestante, se le prohibieron las relaciones sexuales, y se le restringió la libertad de movimiento y de residencia prohibiéndole salir de la ciudad donde residía o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la mujer que contrataba el servicio.

“En definitiva, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana. Por otra parte, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio”, concluye el Supremo.

Para Manuel Jesús López Baroni, “es un pronunciamiento simbólico”: “Los contratos siempre son nulos. Aquí el Supremo aprovecha para explicar por qué los detalles del contrato son inhumanos, pero es algo que no tiene ningún efecto jurídico. Tampoco lo tiene la decisión de permitir que vaya por la vía de la adopción porque es la habitual”. 

Isaac Guijarro sí considera que “podría ser un tirón de orejas a los juzgados al señalar que la validación de las sentencias judiciales extranjeras y la vía de la adopción no deberían ser automatismos”: “El Supremo deja claro que hay que mirar los contratos que median en cada caso”, añade.

Para Martín Corera, “al final siempre prima el bienestar del menor”: “La otra opción es denegar esa filiación porque el contrato vulnera derechos fundamentales y llevarte el bebé a un centro de menores”, puntualiza.

Sobre esto, López Baroni recuerda que fue lo que ocurrió en Italia con el caso Paradiso y Campanelli (2017): “Una pareja trató de reconocer la filiación de un menor nacido por gestación subrogada en Rusia y que no tenía material genético de ningún miembro de la pareja. Finalmente, las autoridades italianas les retiraron al menor”.

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), donde llegó el caso, tuvo en cuenta dos factores, como consta en la sentencia del TEDH: “La ausencia de vínculo genético entre el menor y los comitentes [progenitores que contrataron el servicio de gestación subrogada], y la actitud de estos últimos al traer al menor a Italia transgrediendo las leyes sobre adopción y reproducción asistida aplicables en dicho país”. 

Como recoge este análisis sobre el caso Paradiso y Campanelli publicado en Revista Bioética y Derecho (2017), el tribunal de menores italiano alegó que “era necesario poner fin a esta situación ilegal, y el único modo de hacerlo era separando al menor de los recurrentes”.