Así vigila Trabajo el posible fraude en los contratos fijos discontinuos

Esta semana arranca la campaña de la Inspección de Trabajo para investigar el posible fraude en los contratos fijos discontinuos como anunció la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, en el pleno del Congreso el pasado 18 de mayo. A pesar de que este contrato ya existía, se ha vuelto protagonista de la nueva reforma laboral al limitar al extremo los contratos temporales y hacer que muchos de ellos pasen a ser fijos discontinuos. 

“El fijo discontinuo es un tipo de contrato indefinido que pretende responder a la necesidad de los empleos estacionales pero de un modo menos precario que los temporales por obra y servicio de antes”, explica Alberto Riesco, profesor de la Facultad de Sociología en la UCM. “Es más precario que un indefinido convencional, aunque sea mejor que un empleo temporal”, matiza Riesco.

“El trabajador está en alta y baja en diferentes momentos y puede cobrar su prestación de desempleo (si tuviera) en esos tiempos sin actividad o bien trabajar en otra cosa”, explica Daniel Pérez del Prado, profesor de derecho laboral de la Universidad Carlos III de Madrid.

Es difícil el fraude en los contratos fijos discontinuos

“Un tipo de fraude sería hacer contratos fijos discontinuos a perfiles que deberían tener un indefinido convencional por las características de su trabajo”, indica Alberto Riesco.

Sin embargo, Gonzalo Núñez, abogado y profesor de derecho laboral en la Universidad a Distancia de Madrid (Udima) ve “muy difícil cometer fraude en los contratos fijos discontinuos dado el detalle con el que han quedado definidos en la reforma laboral”. “De hecho, yo no he encontrado una sola sentencia de fraude de ley respecto al fijo discontinuo. Lo que sí que hay es fraude en temporales que debían ser fijos discontinuos”, añade.

Se mantiene el contrato fijo discontinuo habitual, “estacional o vinculado a actividades productivas de temporada” (como campañas agrícolas u hostelería), pero la nueva reforma incluye otras dos situaciones. Los fijos discontinuos para actividades que «no tienen esa naturaleza estacional o de temporada pero que son intermitentes, con periodos determinados o no». Es decir, que tienen periodos de ejecución ciertos pero se desconoce la duración de la intermitencia. 

Y el otro caso, es para «contratas mercantiles o administrativas», es decir, adjudicatarias de una contrata de un ministerio o de una empresa privada como podría ser la limpieza. Con todos estos tipos Núñez cree que “se ha desvirtuado en exceso el fijo discontinuo”.

Fraude en los contratos temporales que deberían ser fijos discontinuos

“Sería fraude de ley cuando un contrato temporal está mal celebrado porque tendría que ser indefinido”, cuenta Núñez. Ese sería el caso de los temporales que deberían ser contratos fijos discontinuos. 

“Se trata de un tipo de fraude que ya ocurría antes y que puede que se mantenga”, advierte Pérez, que recuerda que “también se vigilará que no continúen los contratos por obra y servicio más allá del periodo transitorio otorgado por la reforma laboral”. Y añade: “Imagino que también mirarán con detalle a las empresas de trabajo temporal (ETTs) y a las contratas, ya que en estos dos casos la reforma laboral dice que deben articular los contratos por fijo discontinuo”.

¿Y si la empresa no llama ni despide a un fijo discontinuo?

“Un posible fraude en los contratos fijos discontinuos podría venir del no llamamiento. Si estás inactivo, llega el periodo de actividad y la empresa no te llama y tú sabes que está llamando a gente, seguramente ya no cuente contigo. Puede haber trabajadores cobrando prestación de desempleo cuando deberían de haber sido llamados y estar trabajando”,  indica Pérez.

“Si llega la campaña y no te llaman, equivale a un despido (aunque no comunicado) y el trabajador tiene 20 días hábiles para demandar a la empresa”, dice Ñúñez. La empresa deberá readmitirle o indemnizarle por despido improcedente al no haber justificación con 33 días de salario por año trabajado en un máximo de 24 mensualidades. Aunque para este experto “no sería un fraude contractual porque el contrato está bien celebrado, solo que la empresa no ha seguido el procedimiento correcto de llamamiento”.

“En caso de que el trabajador inactivo no demande que la empresa no le llame, perdería su derecho a indemnización, así que puede que haya empresas que abusen de esto y ahorren así costes”, advierte Pérez. “La Seguridad Social sabe cuándo el trabajador fijo discontinuo está en alta y activo y cuándo está sin actividad”, añade.

[Qué es el contrato fijo discontinuo y cómo afecta al mercado laboral en España]

Cómo son las campañas contra el fraude de la Inspección de Trabajo

La campaña contra el fraude en los contratos fijos discontinuos “se hará con el envío de cartas, como en ocasiones anteriores”, aseguran desde el Ministerio de Trabajo a Newtral.es. 

Núñez da más detalles de cómo se suele operar. “Con los datos de la Tesorería de la Seguridad Social se revisa qué empresas tienen un porcentaje de temporalidad más alto de lo que deberían. Se hace un barrido de cartas advirtiendo a dichas empresas. Muchas solo con eso ya los convierten en indefinidos. Pero en caso de que se mantenga esa irregularidad, se persona la Inspección físicamente en la empresa, vuelve a revisar los contratos y advierte, ‘o los haces indefinidos o te sanciono’. Y en caso de no modificar esos contratos se procede a la sanción correspondiente”.

Aumentan las sanciones por fraudes e infracciones

“Hasta el 1 de octubre de 2021, la sanción máxima por todas las infracciones contractuales que tuviera una empresa era de 7.500 euros. Sin embargo, con la reforma laboral, se incrementa la sanción máxima a 10.000 euros por cada contrato mal hecho, individualmente”, indica Núñez.

Aunque la campaña de investigación contra el fraude en los contratos fijos discontinuos la presenta el Ministerio mediante la Inspección de Trabajo a nivel estatal, las sanciones las imponen las comunidades autónomas (salvo País Vasco y Cataluña), explica este experto. “La inspección lanza un acta con su criterio y cada comunidad puede confirmarla, anularla o si la empresa recurre, resolver el recurso y recaudar el dinero”, termina.