Así se ha labrado el posible fin del derecho al aborto en Estados Unidos

Desde hace unos días, millones de mujeres pueden vislumbrar en el horizonte el fin del derecho al aborto en Estados Unidos. El borrador de una decisión del Tribunal Supremo acerca de la interrupción voluntaria del embarazo se filtró esta semana, desencadenando reacciones viscerales en todo el espectro ideológico del país.

El borrador es trascendental. Según escribe en él uno de los nueve jueces del Supremo, la decisión, todavía provisional, acabaría con el precedente de Roe v. Wade, un caso que la Corte juzgó en 1973. Es gracias a ese juicio que el aborto es legal en Estados Unidos desde entonces.

Pero que el juez Samuel Alito haya podido escribir ese borrador está lejos de ser una sorpresa. Él mismo está en la Corte por estrategias y decisiones que llevan fermentándose desde hace décadas. Y prácticamente todo tiene que ver con las mismas tres palabras: el movimiento legal conservador.

La revolución que lo empezó todo

Es imposible explicar el posible fin del derecho al aborto en Estados Unidos sin repasar la historia del Tribunal Supremo desde mediados del siglo XX, cuando la Revolución Constitucional dinamitó el statu quo.

• Entre 1953 y 1969, el juez Earl Warren presidió la Corte en una era en la que se tomaron decisiones trascendentales sobre la vida pública en Estados Unidos.
• En 1954, Brown v. Board of Education puso fin a la segregación racial en los estados sureños.
• En 1963, Gideon v. Wainwright obligó a los estados del país a proveer un abogado a aquellos acusados que no pudieran permitirse uno.
• En 1965, Griswold v. Connecticut dictaminó que debía protegerse el derecho de privacidad de las parejas para usar métodos anticonceptivos sin restricción gubernamental.

Como con el aborto, esos ejemplos fueron intensamente debatidos en la época porque representaban el fin de una era para el Supremo de Estados Unidos. La Constitución dejaba de tener un protagonismo originalista. Esto es, pensar en el texto de la Constitución según la intención con la que se escribió por parte de los Padres Fundadores.

• Los conservadores argumentaban que la Corte de Warren estaba interpretando la Constitución como un documento cuyo significado podía evolucionar con el tiempo.
• Los progresistas defendían que la Constitución debía proteger los derechos de todos los ciudadanos a lo largo del país y que la interpretación debía estar a la altura de esa protección de derechos.

La decisión Roe v. Wade

La salida de Warren como presidente del Supremo de Estados Unidos estuvo lejos de poner fin a la racha progresista de la Corte, que alcanzó su clímax en 1973 con el caso de aborto Roe v. Wade.

• El Supremo concluyó que el aborto estaba protegido por el derecho a la privacidad. La Corte interpretó que la protección de la libertad personal especificada en la Constitución aplica también a la privacidad de la mujer de elegir abortar.
• La decisión seguía la filosofía de la Corte de Warren: defender la incorporación. Es decir, defender que las primeras ocho enmiendas de la Constitución deben aplicarse a los niveles federal y estatal tal y como definió la Decimocuarta Enmienda.

La incorporación es relevante porque solo a raíz de esa interpretación cambiaron las leyes en todo el país, incluyendo en una treintena de estados donde la práctica era directamente ilegal. El aborto pasaba a ser un derecho establecido por jurisprudencia y sobre el que los estados carecían de poder legislativo.

• Es decir, las legislaturas estatales podían legislar contra el aborto, pero la decisión de Roe v. Wade acabaría anulando esas leyes en los juzgados.
• Y eso es lo que lleva pasando desde hace años con aquellas legislaturas de Estados Unidos que han intentado poner fin al derecho al aborto.

El inicio del movimiento legal conservador

La sucesión de derrotas conservadoras daría paso a una contrarrevolución. Y entre los 70 y los 80, se sentaron las bases del movimiento legal conservador que en 2022 podría anotarse su mayor victoria: el fin del derecho al aborto en Estados Unidos. Esos cimientos tienen dos pilares:

• Las presidencias de los republicanos Ronald Reagan y George H. W. Bush, que armaron parte de su atractivo electoral en una base de votantes cristianos evangélicos conservadores.
• El ascenso de la organización conservadora Federalist Society, defensora de las filosofías judiciales del originalismo (interpretación de la Constitución tal y como fue concebida) y del textualismo (interpretación literal del texto legal).

Para entender su importancia cabe primero señalar que el objetivo de los presidentes y de la Federalist Society era el mismo: renovar la Corte con jueces conservadores. Para entenderlo hay que tener claras dos claves:

• El Supremo está compuesto por nueve jueces con cargos vitalicios.
• Cuando hay una vacante, sea por jubilación o muerte, el presidente estadounidense nomina a un candidato y el Senado lo confirma.

Un Supremo «decepcionante»

Reagan y Bush estuvieron cerca de poner fin al derecho al aborto en Estados Unidos. Durante sus presidencias, nominaron a ocho jueces para el Supremo. El Senado confirmó a seis de ellos. Todo el movimiento legal conservador pensaba que el próximo caso de aborto en el Supremo se traduciría en victoria. Pero saltaron dos sorpresas:

• En su presidencia, Reagan hizo historia nominando a la primera jueza del Supremo, Sandra Day O’Connor. Y pese a que era conservadora, carecía de un historial ideológico impoluto a nivel de filosofía judicial.
• Y una vez los republicanos perdieron el control del Senado en 1986, tanto Reagan como Bush se vieron obligados a nominar a jueces menos ideológicos: David Souter y Anthony Kennedy.

Dados sus historiales judiciales, el movimiento legal conservador asumió que O’Connor, Souter y Kennedy votarían a favor de la derogación de Roe v. Wade. Pero cuando se presentó el caso en 1992 con Planned Parenthood v. Casey, los tres mantuvieron casi intacta la decisión de 1973.

• En Planned Parenthood v. Casey, el Supremo debía valorar una ley de Pensilvania que requería a las mujeres avisar a su pareja o esperar un periodo de 24 horas antes de tener un aborto.
• El Supremo, con las firmas de Souter, O’Connor y Kennedy, reafirmó las protecciones de Roe v. Wade, aunque cambiando parte del legado de la decisión de 1973.
• Por ejemplo, con Planned Parenthood v. Casey se puso fin al marco de los tres trimestres de embarazo establecido por Roe (posible prohibición al aborto a partir del tercer trimestre) en favor de restringir el aborto a partir de la viabilidad del feto fuera de la barriga de la madre (semana 22-24).

El principio del fin del derecho al aborto en Estados Unidos

La decepción de Planned Parenthood v. Casey desencadenó una reflexión dentro del movimiento legal conservador. No podían permitir otro Souter. Los siguientes jueces nominados por presidentes republicanos para el Supremo debían ser originalistas de verdad. En juego estaba el fin del derecho al aborto en Estados Unidos.

• En 2005, Federalist Society fue uno de los grupos que ayudó a enterrar la nominación al Supremo de una de las consejeras de George W. Bush (el hijo), Harriet Miers.
• Bush se vio obligado a nominar a Samuel Alito, a todas luces uno de los jueces más conservadores de la Corte en la actualidad.

Sin nuevas vacantes que rellenar, la próxima batalla conservadora se prestaría durante la presidencia de Barack Obama. El ahora expresidente nominó a dos juezas progresistas que siguen en el tribunal: Elena Kagan y Sonia Sotomayor. Y en 2016 se abrió otro hueco:

• En febrero de ese año, el juez conservador e icono del movimiento originalista Antonin Scalia falleció cuando todavía ocupaba el cargo en la Corte.
• Poco después, Obama nominó al juez progresista-moderado Merrick Garland. Años antes, había sido confirmado por el Senado para la Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia, la segunda más importante tras el Supremo.
• En el Senado, de mayoría republicana, el líder de la mayoría en la cámara Mitch McConnell decidió oponerse a la nominación de Garland hasta que se celebrasen las elecciones presidenciales de ese año.
• Como líder de la cámara, McConnell ni siquiera permitió la celebración de audiencias para considerar la nominación de Garland.

El fin del derecho al aborto en Estados Unidos, by Trump

La nominación de Garland fracasó y grupos conservadores como Federalist Society lo apostaron todo a Donald Trump. El candidato republicano en 2016 era el único capaz de asegurar una nueva nominación conservadora para el Supremo.

• Tras la muerte de Scalia, la Corte quedaba formada por cuatro jueces progresistas, tres jueces conservadores y Anthony Kennedy. Un nuevo juez progresista nominado por Hillary Clinton habría borrado logros previos.
• Y pese a que Trump había apoyado el aborto en el pasado, el entonces candidato quiso asegurar el voto de una buena parte de la base republicana comprometiéndose a una lista de jueces conservadores.
• Esa lista estaba compuesta, entre otros, por el entonces vicepresidente de Federalist Society, Leonard Leo.

Trump ganó las elecciones con el apoyo abrumador de los votantes blancos evangélicos, muchos de los cuales quieren poner fin al derecho al aborto en Estados Unidos. Hasta el 81% de ellos votaron a favor de Trump en las presidenciales de 2016. Con su victoria, el futuro del movimiento legal conservador estaba asegurado.

• En 2017, Trump nominó al juez Neil Gorsuch para ocupar la vacante que dejaba Scalia. Gorsuch era heredero de la filosofía originalista de Scalia y estaba en la lista de jueces de Trump.
• En 2018, Kennedy anunció su jubilación y Trump nominó a Brett Kavanaugh, que estaba en la lista de jueces de Trump
• Y en 2020, Ruth Bader Ginsburg falleció y Trump nominó a Amy Coney Barrett, que entró en la lista de jueces de Trump en 2017 con el apoyo de Leonard Leo.

Un futuro conservador

El Senado de mayoría republicana confirmó a los tres jueces. La balanza ideológica de la Corte pasó a ser firmemente conservadora.

• Nadie duda de los votos de Clarence Thomas y Samuel Alito, ambos con un historial ultraconservador como jueces del Supremo.
• En el caso de Gorsuch, Kavanaugh y Coney Barrett, los tres también han decidido casos siguiendo una filosofía marcadamente conservadora.
• El desequilibrio es tan obvio que el presidente del Supremo John Roberts ha pasado a ser el voto más moderado pese a su historial conservador (votó en contra de aprobar el matrimonio homosexual).

Con el borrador de Alito, supuestamente apoyado por Thomas, Gorsuch, Kavanaugh y Coney Barrett, el legado de la Corte de Warren quedará despedazado. Y con ello, el poder de la Decimocuarta Enmienda para proteger derechos de los que muchos estados conservadores quieren deshacerse. Pero esos casos tocará comentarlos si de verdad se confirma la decisión de poner fin al derecho aborto en Estados Unidos.