Qué supone la enmienda para tratar de clarificar la interpretación de la ley del ‘solo sí es sí’

La enmienda sobre la ley del ‘solo sí es sí’, que en realidad se ha incluido en el trámite de una ley que modifica el Código Penal, pretende clarificar la interpretación de la ley de libertad sexual en su aplicación penal. Pactada entre los socios de Gobierno y que se vota este jueves en el Congreso, se trata de una enmienda a la reforma que elimina el delito de sedición del Código Penal y lo convierte en uno de “desórdenes públicos agravados”. Dicha reforma también rebaja a cuatro años la pena máxima del delito de malversación cuando no exista ánimo de lucro o enriquecimiento personal.

La enmienda que atañe a la ley del ‘solo sí es sí’ consiste en introducir un párrafo en la exposición de motivos de dicha proposición de ley que eliminaría el delito de sedición al modificar el Código Penal —llamada Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso—.

Es decir, no se modifica en ningún caso la ley de libertad sexual —o ley del ‘solo sí es sí— ni se introduce el párrafo en la exposición de motivos de esta norma aprobada el pasado verano, tal y como confirman a Newtral.es el abogado y jurista Saúl Castro y Juan Antonio Lascuraín, catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid y exletrado del Tribunal Constitucional.

¿Qué implicaría la inclusión de este párrafo en la mencionada proposición de ley? ¿Qué tiene que ver la enmienda con la ley del ‘solo sí es sí’? ¿Tiene efectos en la revisión de penas impuestas por condenas por ataques contra la libertad sexual? Te lo explicamos de la mano de expertas y expertos en derecho penal.

Qué dice la enmienda sobre la ley del ‘solo sí es sí’

La enmienda sobre la ley del ‘solo sí es sí’ consiste en la introducción de un párrafo en la exposición de motivos en la proposición de ley que reforma el Código Penal para eliminar el delito de sedición y rebajar la pena máxima del de malversación cuando no haya lucro personal.

La enmienda, facilitada a Newtral.es por el Ministerio de Igualdad, indica que de cara a una posible revisión de las penas tras la reforma de este Código Penal, la judicatura debe atender al régimen transitorio ya existente en el Código Penal aunque la ley no incluya como tal una disposición transitoria. Este régimen transitorio establece, como explica Saúl Castro, “que no se modifican penas cuando la pena ya impuesta queda englobada en el marco de penas posterior”. Es decir, si la pena se contempla en la nueva ley, no hay rebaja posible.

Para ejemplificarlo, Juan Antonio Lascuraín indica lo siguiente: “Imagina que un delito antes contemplaba una pena mínima de 4 años y una máxima de 6. Y que ahora se reforma el Código Penal y ese delito pasa a tener una pena mínima de 2 años y una máxima de 4. Si una persona fue condenada a la pena mínima antes de la reforma, es decir, a 4 años, el régimen transitorio indicaría que no se rebaja la pena porque los 4 años sigue siendo una pena legal con la nueva ley”. Es decir, que cuatro años seguiría siendo una pena imponible de acuerdo al nuevo marco penológico.

Pero como indica el abogado Saúl Castro, especializado en violencias machistas, “las disposiciones transitorias a las que apela la enmienda hacen referencia a las reformas penales contenidas en esa proposición de ley, no hay ninguna referencia a la ley de libertad sexual”. “Por tanto, no resulta nada pertinente”, añade.

Una enmienda en la exposición de motivos de una ley diferente a la de libertad sexual

El catedrático penalista Juan Antonio Lascuraín señala, además, que “no tendría efecto por estar en la exposición de motivos”. En conversación con Newtral.es, la magistrada Isabel Tobeña, titular del Juzgado de instrucción nº13 de Málaga, explica que la exposición de motivos “tradicionalmente sirve para entender el espíritu del legislador, pero no para obligar a nada”. Saúl Castro incide en que “la exposición de motivos de una norma no tiene valor de ley, no es un lugar donde se pueda condicionar la interpretación de las normas ni en el que decir cómo se deben aplicar”.

La abogada Núria Monfort, especializada en violencia contra la mujer, considera que la enmienda sobre la ley del ‘solo sí es sí’ “se presenta como una guía, una orientación para jueces y juezas sobre cómo interpretar la norma de cara a la revisión de penas”. Sin embargo, considera que “eso no obliga a nada y tampoco hace una referencia explícita a la ley de libertad sexual”. “No tengo claro que vaya a ser suficiente”, expone Monfort.

Para María Acale, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz especializada en violencia de género, la enmienda sobre la ley del ‘solo sí es sí’ “es un intento de tratar de reconducir la situación que se está viendo con las rebajas de algunas penas, pero cumple una función muy simbólica al estar en el preámbulo de esa proposición de ley”. Sin embargo, Acale considera que “no es necesaria la enmienda ni tampoco habría sido necesaria una disposición transitoria”: “El régimen de transitoriedad ya existía en el Código Penal y, desde mi punto de vista, sí se aplica a los artículos que se han incorporado al Código Penal con la reforma contemplada en la ley de libertad sexual”, añade.

La revisión de penas y la nueva forma de tipificar los ataques a la libertad sexual

Lascuraín, como Acale, también considera que una disposición transitoria en la ley de libertad sexual no era necesaria. En su caso, argumenta que “estas cláusulas son poco respetuosas con la Constitución”. “Responden a cierta idea punitivista que considera que más pena implica mayor justicia. Si la tipificación de un delito cambia y se aplica una visión más benevolente, se debe aplicar el principio de retroactividad de la norma penal más favorable, que es un principio constitucional”, añade.

Este catedrático explica que este tipo de disposición transitoria como herramienta se introdujo con la reforma del Código Penal de 1995: “Se aprobaba un Código Penal entero nuevo y estas disposiciones se pensaron para que los tribunales no estuvieran años revisando penas. Se hizo algo ágil porque había casi un estado de necesidad. Pero a día de hoy creo que es una cláusula poco garantista. En todo caso, la ley de libertad sexual contempla otras herramientas para dar garantías a las mujeres en el ámbito de la prevención, la detección, la asistencia y la reparación. El castigo con cárcel no debe ser el centro del debate”.

Lascuraín reconoce que considerar que la norma del ‘solo sí es sí’ tiene una visión más benevolente de los ataques a la libertad sexual no sería del todo correcto: “Con conductas muy determinadas sí, porque se han bajado ligeramente algunas penas, pero es cierto que se conceptualizan de forma distinta estos delitos. Es cierto que los nuevos delitos no son sin más una sucesión pura de los antiguos delitos. Por tanto, habría que estudiar caso por caso”.

En este sentido se pronuncia María Acale al señalar que “se están revisando penas donde, en algunos casos concretos, la condena era por agresión sexual con penetración, y se equipara a la condena por agresión sexual con penetración de ahora”. “Esto puede incurrir en un error. Por ejemplo, tengo localizados algunos casos en los que la condena, antes de la reforma que introdujo la ley de libertad sexual, era por agresión sexual con penetración, donde, por tanto, el tribunal apreció violencia e intimidación, que ahora es una conducta que se tipifica como agravante, es decir, se castiga por separado”.

Acale hace referencia a que, con el anterior Código Penal, para que una conducta se considerase agresión sexual, debía apreciarse violencia e intimidación. Es decir, la violencia estaba subsumida en el delito de agresión. Si no, se consideraba abuso sexual. Sin embargo, tras la aprobación de la ley de libertad sexual, la violencia no está contenida en el delito de agresión, sino que se castiga por separado. “Por tanto, un juez no puede decir: ‘Antes, la pena mínima por ese delito era de seis años y ahora es de cuatro. Por tanto, le rebajo la pena en dos años a este reo’. No funciona de forma tan matemática porque hay casos donde el tribunal apreció violencia, que ahora sería una agravante. Por tanto, no serían cuatro años, sino que habría que sumar la agravante por violencia, aumentando la pena. Ya no serían solo cuatro años. Y, por tanto, no habría retroactividad. Es imprescindible ir caso por caso, atendiendo a los detalles”.