Qué relación hay entre una posible reforma del delito de malversación y las condenas del ‘procés’

Tras la proposición de ley presentada por PSOE y Unidas Podemos para reformar el delito de sedición, Esquerra Republicana de Catalunya (ERC) ha pedido también que se revise el delito de malversación que afectó a los condenados del procés.

Tanto el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, como el ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática de España, Félix Bolaños, no han concretado qué hará el Ejecutivo ante esta posibilidad, ya que según los dos políticos “hay que esperar a la tramitación parlamentaria para ver las propuestas que se hagan”.

De hecho, este lunes, Bolaños aseguró en Hoy por hoy (minuto 14:00) al ser preguntado por el delito de malversación que “ahora empieza la tramitación parlamentaria y esa tramitación parlamentaria lo que tenemos que hacer es ver qué propuestas se hacen”. El ministro también dijo que si Esquerra contaba con los apoyos suficientes en su propuesta para la reforma del delito de malversación, seguiría adelante. Por su parte, Sánchez, en una entrevista en La Vanguardia del 13 de noviembre, habló también sobre la reforma del delito de sedición y las propuestas que podrían llegar de otros grupos parlamentarios.

Pero si se llevara a cabo la modificación del delito de malversación no solo afectaría a los condenados por el procés, si no también a otros políticos y funcionarios públicos encausados por la misma falta.

El delito de malversación contempla el ánimo de lucro y el desvío de fondos públicos

El delito de malversación está recogido a partir del artículo 432 del Código Penal, en su Capítulo VII y afecta a aquellas personas que ocupen un cargo público, como diputados, funcionarios o representantes de gobiernos autonómicos y locales.

Como explica Ujala Joshi, profesora de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona, el delito de malversación sufrió una reforma en 2015 para que no contemplara solo que los funcionarios públicos pudieran ser condenados por haber tenido lucro de fondos públicos ellos o terceras personas cercanas, sino también por el desvío de recursos públicos sin beneficiarse de ello. Este último punto del delito de malversación es el que afectó a los condenados del procés.

Para la profesora de Derecho Penal, a pesar de que los desvíos sean más complicados de rastrear, es relevante que estén penalizados ya que “es usar el dinero de todos los contribuyentes”. Y pone un ejemplo: “Si de repente hubiera otra crisis sanitaria y se necesitara un presupuesto extra para hacerle frente, se podría extraer de otras partidas, pero antes tendría que votarse en el Parlamento que correspondiera, para que hubiera constancia y tuviera legitimidad”.

Si se eliminara el ánimo de lucro del delito de malversación afectaría a los condenados del procés

Una de las posibles reformas que se plantean del delito de malversación es volver a la norma que existía antes de la reforma del 2015. Es decir, que solo se pueda condenar a alguien por el delito de malversación si sustrae dinero o patrimonio por ánimo de lucro, algo, que, por ejemplo, no fue el caso de los presos del procés. Una posibilidad que baraja Norberto J. De la Mata, catedrático de Derecho Penal en la Universidad del País Vasco.

Tal y como explica “si esto fuera así, y a cualquier conducta del delito de malversación se le empieza a exigir ánimo de lucro, todas aquellas incorporaciones que haya del patrimonio público al privado que no se vean claras o no haya pruebas de ellas quedarían fuera de las condenas”. Para el catedrático esto lo convertiría en conductas atípicas.

Por ejemplo, actuaciones que estarían en este punto intermedio serían “favorecer a una tercera persona concediéndole un contrato que no le correspondía, comprar un bien para la Administración pública a mayor precio del establecido, vender a un precio menor del esperado, o cualquier conducta en la que no parezca que haya un requerimiento personal”, enumera De la Mata.

De hecho, si esta reforma del delito de malversación se llevara a cabo, beneficiaría a los condenados por el procés, porque como asegura De la Mata, “en sus casos no está acreditado que alguno de los condenados se llevara ni un euro a sus bolsillos, al margen del perjuicio que pudieran causar a las arcas públicas”. A esto, Joshi añade que “tendría que haber revisión de la condena, ya que no lo hicieron para lucrarse ellos, aunque fuera una desviación de fondos públicos”.

La retroactividad de la reforma

Si finalmente la exigencia de lucro se lleva a la reforma y sale adelante, todas las conductas de este tipo pasarían a ser catalogadas como “atípicas, y no podrían recibir sanción penal alguna”, como afirma el catedrático de Derecho Penal. Al margen del perjuicio que pudieran haber causado a las arcas públicas.

Pero no solo eso. Los que hayan sido condenados por el delito de malversación, como los involucrados en el procés, y que hayan ingresado en prisión, o se les haya revocado su derecho al sufragio pasivo, es decir, a ser elegidos en unas elecciones a un cargo público, recuperarían su libertad, ya que la reforma tendría carácter retroactivo. Esto se debe, como explica De la Mata, a que “la reforma del Código Penal afecta a aquellos que vayan a ser enjuiciados o aquellos que ya lo hayan sido y estén condenados”. Se trata de un principio que afecta, en general, a todas las normas penales que sean más favorables para el reo.

Aunque esto no solo afectaría a los políticos del procés, sino a otros como el expresidente de Andalucía, José Antonio Griñán, también condenado por malversación en el caso de los ERE del PSOE de la comunidad autónoma.