Imponer el confinamiento domiciliario ahora: un laberinto jurídico tras aprobar la prórroga del estado de alarma

La historia se repite. Siguen aumentado los ingresos hospitalarios. Casi un tercio de las camas de UCIs en España están ocupadas por pacientes con COVID-19. La incidencia supera los 500 casos en doce comunidades ―eran la mitad hace una semana―.

Ante este escenario, la idea del confinamiento domiciliario comienza a circular con fuerza. Sin embargo, el actual decreto de estado de alarma no lo contempla entre sus medidas y estará vigente durante seis meses ―hasta el 9 de mayo―, dado que ya se ha aprobado la prórroga en el Congreso de los Diputados.

Con este decreto en vigor, si el Gobierno valora que la situación a la que se enfrenta el país por la pandemia precisa de un confinamiento como el de marzo, ¿tiene que decretar un nuevo estado de alarma o puede modificar el actual?

Aunque en base a esta norma no se puede imponer, Asturias solicitó el encierro domiciliario el pasado martes al Ministerio de Sanidad. También Ceuta y Melilla. El Gobierno les pidió esperar. Al menos hasta el 9 de noviembre, cuando hayan pasado 15 días desde la aprobación del estado de alarma, para comprobar el efecto de las medidas y a partir de ahí tomar decisiones. Pero, justo ese día, comienza el periodo de prórroga que se extenderá los próximos seis meses. Esta situación suscita una nueva pregunta: ¿Se puede parar el decreto, o modificarlo, si acaba de iniciarse?

No hay precedentes

Introducir cambios en un real decreto de estado de alarma es posible cuando el Gobierno solicita una prórroga al resto de la cámara. En el Congreso de los Diputados, los partidos pueden consensuar modificaciones que después tienen que ser aprobadas por la mayoría para que esta prospere. Esa situación tuvo lugar hace dos semanas en la cámara baja y no se añadió la posibilidad de decretar confinamientos domiciliarios.

Entonces, ahora ¿cómo se modifica? Los constitucionalistas discrepan sobre los pasos a seguir en este punto, ya que no existen precedentes. La catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, Ana Carmona Contreras, explica a Newtral.es que no hay una previsión expresa en la ley orgánica que regula el estado de alarma. «A mí lo que me dice la lógica jurídica es que habría que levantar este estado de alarma y que el Gobierno apruebe otro decreto, con otro contenido», añade.

Comparten esta interpretación los catedráticos de derecho constitucional Xavier Arbós, de la Universidat de Barcelona, y Paco Bastida, de la Universidad de Oviedo. «Yo creo que tendría que haber un nuevo decreto de Estado de alarma. Este nuevo decreto podría limitarse a decir: ‘se rectifica el anterior Decreto Ley con un nuevo artículo equis’, y ya está», indica Xavier Arbós. 

Paco Bastida, agrega: «Si se quiere ampliar el confinamiento domiciliario, que ya existe ahora desde las 22 a las 24 horas hasta las 5 o 7 de la mañana, sólo queda esta vía: un nuevo decreto que declare otro estado de alarma diferente y derogue el decreto de prórroga de 3 de noviembre». Según explica, el Gobierno «tendría que comunicarlo, es decir, informar nuevamente de este decreto al Congreso de los Diputados».

Pero con esta opción, la del nuevo decreto, el contador se pone a cero porque el Gobierno puede decretar un nuevo estado de alarma, en los términos que considere, sin tener que pedir la prórroga al Congreso hasta pasados 15 días. Así lo explica Ana Carmona Contreras: «Si el Gobierno ha levantado el estado de alarma antes de que se cumpla el plazo, y eso desde luego se puede hacer, y se quiere declarar otro inmediatamente, a continuación, ¿quién lo decide? ¿El gobierno o el Congreso? Lo decide el Gobierno».

Sin embargo, a juicio de Carmona, el Congreso también se tiene que pronunciar ante esta medida. La duda es cómo. «El Consejo Interterritorial no lo puede decidir, de eso no tengo ninguna duda, y las comunidades autónomas tampoco, por eso lo están pidiendo, porque no pueden», aclara.

Otra vía: nuevo decreto y mismo estado de alarma

Precisamente por el perjuicio que produce esta situación, que el Gobierno pueda decretar un nuevo estado de alarma ―sin votación durante 15 días― cuando ya existe uno vigente y prorrogado en el Congreso, el catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Granada, Agustín Ruiz, se inclina por otra vía: que el Gobierno vaya al Congreso, pida una autorización y dicte un nuevo decreto de estado de alarma modificando el decreto actual.

«Lo técnicamente correcto es que el Gobierno pida autorización para cambiar las condiciones del decreto y haga uno nuevo. Solo se tendría que votar otra vez. En esa autorización tendría que poner dos cosas: uno qué es lo que se autoriza, en este caso el confinamiento, y dos, cuál es el plazo», explica Ruiz. Para él, declarar un nuevo estado de alarma sería un «fraude del Gobierno para no ir al Congreso».

Sin embargo, la fórmula que Agustín Ruiz propone supondría cambiar las condiciones del estado de alarma al margen del procedimiento constitucional. En palabras de Ana Carmona Contreras: «Ese decreto va a estar en vigor hasta mayo y el Congreso ya se ha pronunciado. Entonces, ¿jurídicamente cabe modificarlo? Yo tengo serias dudas de que eso sea constitucional porque se estarían cambiado las condiciones de un estado de alarma que ya ha obtenido el respaldo del Congreso».

¿Las comunidades pueden decretar sus confinamientos?

A pesar de que ya varias autonomías han puesto sobre la mesa este asunto, la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, descartaba los confinamientos domiciliarios por el momento. «Vamos a intentar que eso no llegue», afirmó en Canal Sur el martes.

«Vamos a ir viendo día a día las circunstancias», expresó. «Desde el punto de vista político es entendible que cualquier comunidad autónoma se pronuncie y tenga propuestas», añadía en referencia a la petición de Asturias. Y fue categórica: «Desde un punto de vista jurídico ese confinamiento sólo lo puede decretar el Gobierno». ¿Realmente es así?

Para Agustín Ruiz, lo que afirma Calvo «es incompleto»: «Sólo puede decretarlo el Gobierno previa autorización del Congreso. Ahora, ¿podría delegarse esa medida en las comunidades autónomas? A mi juicio, una vez que hemos admitido que se puede delegar el confinamiento domiciliario nocturno, entiendo que también se puede delegar el diurno», indica.

Esto es lo que resulta más discutible, según Xavier Arbós. Para él ni siquiera tendría que estar decretado bajo un estado de alarma, sino bajo un estado de excepción. «El problema es que un confinamiento domiciliario como el de marzo representa una suspensión de un derecho fundamental, desde mi punto de vista. Esto es discutido por activa y por pasiva entre los profesores de derecho público, no es algo que sea unánimemente aceptado», indica. «El Tribunal Constitucional no ha resuelto aún el recurso de inconstitucionalidad que presentó Vox, ni parece que lo vaya a hacer antes del año que viene».

Para Paco Bastida, el confinamiento domiciliario tiene que decidirlo el gobierno pero, insiste, en otro decreto de estado de alarma. Él considera que esta restricción ya existe. «El llamado toque de queda no es otra cosa que un confinamiento domiciliario temporal nocturno y nadie ha puesto objeciones jurídicas al respecto. Aunque se trata de una medida muy restrictiva, el confinamiento domiciliario no suspende el derecho a la libertad personal o a la libertad de circulación. Sólo lo limita», opina.

En todo caso, si el confinamiento domiciliario vuelve a ser una opción para el Gobierno, lo primero será ver por qué vía se decantan desde Moncloa para decretarlo en el actual escenario judicial. Y, al ser la pandemia un problema de carácter nacional, habrá que analizar a posteriori con qué condiciones se autoriza en cuanto a delegación de las autonomías.